罗欢平
（湘潭大学法学院，湖南湘潭41 1 105）
摘要：破产抵销权发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，从平衡特定债权人的个别利益和全体债权人的团体利益出发，应从主体、时间、债权取得方式、知情与否等方面对之加以限制，方能在当事人之间实现真正意义上的公平。我国破产法及其相关司法解释虽对此有所规定，但仍有据此加以完善的必要。
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关键词 ：破产；抵销权；限制；知情；取得
中图分类号：DF411. 92
文献标识码：A
文章编号：1002-3933( 2015 )01-0090-08
一般认为，破产抵销权是指在债务人破产申请受理前，债权人享有债权的同时对债务人负有债务的，可以不按照破产程序，主张将自己对债务人享有的债权与自己对债务人所负债务的相应数额相互抵销的权利。民法中的抵销权发生在双方均未丧失偿债能力的情形，为缩短清偿时间和节约清偿费用而允许单方抵销或协议抵销；破产抵销权则发生在至少一方当事人不能清偿到期债务的情形，故破产抵销权虽源于民法上的抵销权，但又具有其自身的特点并应受到更为严格的限制。我国《破产法》虽然有关于破产抵销权限制的具体规定，但
收稿日期：2014 -10 -09该文已由“中国知网”(www．Cnki. net) 2014年II月24日数字出版，全球发行
作者简介：罗欢平（1978-），女，湖南浏阳人，湘潭大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，研究方向：民商法。一则学界对已有规定是否足够细致和严谨一直存有争议，二则破产实务中对现有规定的解读也不无异议，故笔者拟从制度价值的角度着手对破产抵销权限制问题予以展开，以期对完善我国破产抵销权制度有所裨益。
一、禁止还是严格限制
（一）立法例
对一方当事人面临破产宣告时，互负债务的双方能否抵销的问题，不同国家形成了两种不同的立法例。
一种立法例是禁止抵销，这一立法例以法国、西班牙、希腊、葡萄牙和拉美一些国家为代表。这些国家的破产立法禁止两个相互独立的请求权之间互相抵销，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权则通常允许抵销。以法国为例，虽然其破产立法原则上否认破产抵销，但仍允许保险费与保险金之间，破产人交付货物后未收之应收价款与基于迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权之间的抵销‘¨。
一种是以德国、日本、我国台湾地区、英国、美国等大多数国家或地区为代表的限制抵销立法例。这些国家或地区一方面允许破产抵销，与此同时，对破产抵销权作出了严格的限制。如德国《支付不能法》第94条规定：在支付不能程序开始时，一个支付不能债权人依法或依协议有权抵销的，此项权利不因程序而受影响。同时第96条又规定了四种不得抵销的情形，分别为：(1)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始负有向支付不能财团给付一定财产的义务的；(2)一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的；(3)一个支付不能债权人以可抵销的法律行为取得抵销的可能性的；(4)一个债权应当由债务人的自由财产清偿的债权人向支付不能财团负担一定财产义务的。我国台湾地区“破产法”第1 14条规定了不得抵销的三种情形，分别为：(1)破产债权人，在破产宣告后，对于破产财团负债务者；(2)破产人之债务人，在破产宣告后，对于破产人取得债权或取得他人之破产债权者；(3)破产人之债务人，已知其停止支付或申请破产后而取得债权者，但其取得系基于法定原因或基于其知悉以前所生之原因者，不在此限。根据美国联邦破产法第55条的规定，下列情形不得为抵销：(1)债权系由他人转授而非从破产债务人处直接取得的，并且该转授发生在：破产条件发生后，或者在申请前90天内；当时债务人已处于不能支付的状态。(2)债权人对债务人所负担的债务是在下列情况下发生的：破产申请前90天内；当时债务人已处于不能支付时；以抵销为目的而对债务人负担债务的。
由上述域外立法不难看出，对破产抵销权所做的限制，大都是从主张抵销一方是否善意、相互抵销的债权债务发生时间以及债权债务取得方法等方面进行的，而这些限制都强调“可抵销的债权不得与破产事实有关联性”。发生在破产案件受理后或破产原因发生后或破产案件受理前法定时间内，当事人知悉破产事宜，当事人有抵销之“预谋”而受让或承受他人对债务人的债权债务的，往往就属于禁止抵销的情形。
（二）理论观点
理论上对破产程序开始前是否允许抵销也存在两种截然不同的观点。
有学者认为应禁止抵销。一方面，抵销可以让享有抵销权的债权人达到担保其债权实现的目的，因为其通过抵销使得其债权在允许抵销的范围内得到了充分清偿，这违背了处于同一清偿顺位的债权人应按比例分配债务人财产的原则，“对其他债权人而言是不公平的。”另一方面，破产法的宗旨是公平清偿，而破产抵销制度不仅与此宗旨相违背，而且与物权优先于债权等民法原理相悖，在实际案件中，还可能诱发道德风险，并且可能为了限制对部分债权人权利给予过重保护不得不采取诸多措施，从而使破产程序变得更为复杂，因此只有禁止破产抵销，“才能在破产法中真正体现公平合理原则和债的平等性原则。”另有学者从促进债务人重生的角度出发，主张禁止破产抵销，并指出所有资本提供者均应作出贡献来拯救破产公司及其职员，因此，债权人和债务人如果做出一方破产时可以相互抵销债权债务的约定，就是有违公共政策的无效约定。
另外一些学者主张应允许抵销，其理由主要包括以下几点：第一是抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式；第二是允许抵销方可避免产生不公平现象，如果债务人破产时，某一债权人自己所欠债务人的债务必须全面履行，而债务人所欠自己的债务则只需按比例支付部分，显然对该特定债权人是不公平的；第三，如果不允许抵销，则债务人破产可能引发得不到全部清偿的债权人的困难，甚至可能使得其也陷入破产状态，从而导致现实中出现连环破产的怪圈；第四，如果不允许抵销，则债务人在此前的经营过程的融资可能受到限制，因为融资方会担心融资后自己的债权得不到保障。因此允许破产抵销“能促进融资，有利于刺激交易”，可见，允许破产抵销不仅是维护特定债权人利益的要求，还是维护公共利益的要求。
（三）本文立场
笔者认为，破产抵销发生于一方当事人不能清偿到期债务的情形，即使允许抵销，也应该做出严格的限制。
首先，抵销权制度对效率的追求在破产程序中应置于次要地位。
应该承认，具体的部门法基于其调整对象的特点，一定有一个或多个法的价值是其首要追求的目的，如破产法的首要价值就应该是公平。破产法的宗旨之一是公平对待全体债权人，使其能最大限度地得到公平按比例的清偿，此间对公平的追求远胜于对效率的追求。而众所周知，抵销作为民事债权债务关系消灭方式之一，其制度价值就是简化交易程序，降低交易成本，简言之就是对效率的追求。需要明确的是，在双方当事人都具有偿债能力的情形下，这种对效率的追求并不会损害任何公平。然而在破产案件中，其中一方当事人丧失偿债能力，如对抵销不加任何限制，则丧失偿债能力一方的其他债权人的利益必然会受到影响。可见，是否能缩短交易时间、节省交易费用不应是破产法中是否允许抵销需要首先关注的问题。
其次，抵销制度的担保功能，不是允许抵销的理由，而仅是允许抵销所带来的效果。
前述主张抵销的理由之一是“抵销具有担保功能，是相关当事人可以借助的担保自己债权得以实现的方式”，这其实是混淆了抵销制度的功能与其确立价值。我们不是因为抵销有担保功能而需要确立破产抵销制度，而是因为确立了抵销制度，使得其客观上具备了担保效果。因此坊间将具有担保功能作为主张允许抵销的一个理由不甚可取。
再次，当小范围公平与团体公平相冲突时，应更多追求和体现对团体的公平。
如前所述，允许抵销，对其他债权人是不公平的，而不允许抵销，则对特定债权人是不公平的。我们姑且将对全体债权人的公平称之为团体公平，而特定债权人与债务人之间的公平称之为小范围公平。一方面，小范围的公平应受到尊重，所谓的小范围公平其实是民事基本原则之一——平等原则的体现，完全禁止破产抵销有违民事基本理念；另一方面，对小范围公平的追求，不应以牺牲团体公平为代价，特定债权人的利益不应凌驾于其他债权人的多数人利益之上。概言之，正如有学者指出的，判断是否允许抵销以及如何构建破产抵销法律制度，应以“平衡对破产人负有债务的债权人的个别利益和所有债权人的团体利益”作为指导思想。
综上，破产立法在允许破产抵销的同时应严格限制破产抵销权的适用。
二、破产抵销权限制的表现
分析各国立法和相关理论研究不难发现，通常从以下几个方面对破产抵销权加以限制，但具体应如何限制，仍需进一步分析。
（一）行使主体的限制
对破产抵销权予以限制的首要体现就是权利主体的限制，即只允许破产债务人的债权人提出抵销，而管理人不得主张抵销。因为抵销意味着用债务人财产优先清偿对债务人负有债务的债权人，必然会造成破产财产价值的减少，如果此时是管理人主动提出抵销，实际上就是管理人主动放弃债务人请求债权人履行债务的权利，这样的管理人显然不是称职的管理人。
但是，管理人是不是绝对不能主张抵销呢？立法层面看，虽然绝大多数国家都将抵销权行使主体限定为债权人，但也有国家如日本允许在特定情况下管理人可以主张抵销，该特定情况即“得到法院许可且符合债权人的利益”。理论层面上，也有学者主张在特定情况下管理人可主张抵销。一种情形是债权人和债务人均被宣告破产或被裁定开始破产程序，且管理人主张抵销对债务人有利或者对全体债权人有利时。“如破产债权人的破产分配率较低，若不允许破产管理人主张抵销则对全体债权人来说并非有利。”第二种情形是破产分配方案已经产生，根据该方案，债权人可清偿债权比例已经确定，此时管理人可以以此确定的可清偿债权数额为限抵销该债权人对债务人所负债务。因为此时不仅不会减少可供债权人清偿的债务人财产，反而还可以简化破产清偿程序，从而节约相应的清偿成本。”
对此笔者认为，宜只允许债权人行使破产抵销权，理由如下：首先，在债权人也进入破产程序的情形下，两个破产债务人的债权人均应受到公平的保护，此时不管两个破产债务人的破产分配率孰高孰低，如果允许管理人主张抵销，对其中一个破产债务人的债权人虽然有利，但对另一个破产债务人的债权人则势必不利。其次，人民法院受理破产申请后债务人的债务人就应该清偿债务，而破产分配方案的确定还有待于清理破产财产和申报破产债权后才可以确定，这其中存有较长的时间差，等到破产分配方案的确定再来由管理人主张抵销显然不具操作性。再次，最为关键的是，允许管理人在特定情况下主张抵销，会为不当交易留有余地，“可能会导致依法不能行使抵销权的债权人通过不正当的手段积极‘接触’管理人，增加了破产财产减少的风险。”与其冒这种风险，不如实行一刀切，绝对禁止管理人主张抵销。
（二）时间的限制
所谓时间限制是指，不论当事人是否知情，产生于一定时间点之后的债权债务都禁止抵销。几乎所有允许抵销的各国立法对可以抵销债权债务的产生时间都作出了限定，但具体规定不完全相同。《日本破产法》规定在破产宣告后对债务人负担债务或者享有债权的，不得抵销；我国台湾地区“破产法”对此规定基本与日本相同。《德国支付不能法》规定的破产抵销的时间界限是支付不能程序开始时间，在支付不能程序开始前取得对债务人的债权债务的，允许抵销，在支付不能程序开始后方取得的，则禁止抵销。《美国联邦破产法》对此规定更为严格，即只要发生在破产申请前90日内且已出现破产原因的，即禁止抵销。
日本和我国台湾地区的规定过于宽松，虽然相关立法都规定了在破产宣告前，当事人明知有破产原因或破产申请之事实而取得债权债务的，不得主张抵销，但一方面，是否明知很难判断，实务中也存在举证麻烦；另一方面，进入破产程序后，如果债务人具有重生机会，则禁止抵销显然有助于增加债务人的财产，从而加大重生的概率；如果债务人最终走向破产宣告，从全体债权人角度考虑，禁止抵销也是符合大多数人利益的。更为重要的是，在现代信息社会，一旦进入破产程序，债务人的债权人或债务人都会及时知悉破产事宜，此时取得债权债务，足以证明其有抵销的预谋，因而不宜允许其抵销。至于破产申请前发生的债权债务，应以发生破产原因的时间还是申请前固定期限为时间界限来确定是否允许抵销，须结合当事人是否知悉破产原因来确定，故并入下一小点论述。
（三）知情的限制
所谓知情的限制是指在特定时间段内，是否应区分当事人知悉相关情事来确定是否允许抵销，即知情者不得抵销，而不知情者则应允许抵销。如前所述，破产程序开始后新取得债权债务的，原则上不管是否知情，都应禁止抵销①，故此处值得讨论的仅限于在破产程序开始前取得债权债务的情形。
对此，各国有不同的立法例。《日本破产法》第71、72条分别规定了债务人的债务人和债权人在明知有支付不能、后来演变为支付不能的支付停止、破产申请等情事时仍取得债权或债务的，不得抵销。我国台湾地区规定基本相同。德国和美国对此则没有区分。
笔者认为，一方面，债权人在知悉破产原因时还对债务人负担债务的，其应有心理预期，即自己的债权将来得不到全部清偿，而债务则应全部清偿，则债权人此时不存在需要法律保护的抵销的可期待利益。如果允许抵销，意味着债权人用只能部分得到清偿的债权抵销自己应全部清偿的债务，对债务人财产明显不利，故应禁止。另一方面，债务人的债务人在知悉破产原因时仍对债务人取得债权，有以下几种情形：一是通过受让债权而取得对债务人的债权，此时应禁止抵销，否则势必出现债务人的债务人低价受让债权而抵销自己本应完全履行的债务，以谋取不当利益；二是债务人的债务人与债务人串通订立或利用自身优势迫使债务人订立明显不利于债务人的合同而享有债权，如销售质次价高的商品，虽然针对部分合同，管理人可以主张撤销，但一则此类合同并非全部属于管理人可以撤销的范围，二则撤销权属于事后补救措施，管理人未撤销之前，若债权债务已抵销，则即使管理人事后撤销，也存在追回财产的困难，故综合考虑，此时应禁止抵销；三是债务人的债务人应债务人要求与之进行公平交易从而享有债权，客观上这类交易是有利于债务人财产的，也就意味着有利于债务人的全体债权人，此种情形下也就当然不应该禁止抵销。不仅如此，此时如果不允许抵销，将重击债务人的债务人与债务人进行交易的积极性，反而不利于全体债权人的利益。因此此时应允许抵销为当。除此之外的债务人的债权债务人在知情情况下，对债务人负担债务或享有债权的，应禁止抵销。
既然原则上以不知情作为可以抵销的条件，故设定时间限制时，宜以发生破产原因的时间而非程序开始前固定期限作为债权债务产生时间界限，来确定是否可以抵销，即发生破产原因后破产程序开始前相关当事人明知破产原因的存在而取得债权债务的，不得抵销。
（四）取得方式的限制
所谓取得方式的限制是指对债权债务的取得方式区分是直接取得还是受让取得，在某些情况下，直接取得的债权债务可以抵销，反之通过受让取得的债权债务则禁止抵销。如根据《德国支付不能法》第96条第(1)款第2项规定，一个支付不能债权人在支付不能程序开始后始从另一债权人取得自己的债权的，不得抵销。还如根据《美国联邦破产法》第55条规定，如果债权不是从破产债务人处直接取得，而是从他人处受让，并且该受让发生在破产条件发生后，或者在申请前90天内且当时债务人已处于不能支付的状态，不得抵销。《日本破产法》第72条第(2)款则在不得抵销除外情形中将“破产人的债务人与破产人订立合同”规定其中，意即如果债务人的债务人取得债权是基于与破产人订立合同，也即直接从破产人处取得债权的，即使其知悉相关情事，也可以抵销。我国台湾地区则对取得方式未作区分。
对此笔者认为，首先，破产申请受理后取得债权应区分取得方式区别对待。直接取得债权者，如与债务人（管理人）订立合同而享有债权，通常属于对债务人财产有益的情形，此时从全体债权人利益出发，应允许抵销；受让取得债权者，若允许其抵销，势必出现债务人通过低价收买破产债权以抵销其本须全额偿付的债务来非法牟利，损害其他债权人利益，故应禁止抵销。其次，破产申请受理前知悉相关情事还取得债权的，如前所述，除非有证据证明此债权债务关系的产生对债务人财产有益，否则不管是直接取得债权还是受让取得债权，均不得抵销。
三、我国相关规定的解读及其完善
在破产程序中，如果能够行使抵销权，就意味着债权的全额实现；如果不能行使抵销权，就意味着只能依照破产分配方案按比例受偿。因此，如果对抵销权制度不进行严谨细致的规定，就可能会出现债权人或债务人的债务人借助抵销权制度来谋求不正当利益，而牺牲全体债权人利益的情形。
我国抵销权及禁止抵销的情形规定于我国《破产法》第40条，该条规定：债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。另外，最高人民法院《关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》（法函[ 1995] 32号）中还规定了第四种禁止抵销的情形，即“破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。”下文即对这四种禁止抵销的情形分别予以展开，在解读的基础上提出完善的建议。
（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的
此条限制是对破产抵销的时间限制。破产申请受理后，债务人面临即将被宣告破产的局面，而债权人的债权只能按照破产分配方案得到部分清偿甚至得不到任何清偿几成定局，如果允许债务人的债务人受让此债权，通过抵销实现其债务得以全部清偿的结果，实际意味着是将债务人财产应增加的较大数额与实际将减少的较小数额进行抵销，由此导致债务人的财产总额被不当减少，也就必然损害全体债权人的利益，有悖公平。各国立法对此种情形下的互负债务也是禁止抵销的。
此种情形下需要进一步思考的是，如果债务人的债务人取得他人对债务人的债权是基于善意或法定原因，是否也一概禁止抵销？学界对此存有争议。
首先，如果债务人的债务人并不知道债务人进入破产程序的事实，而受让他人的债权的，也应禁止抵销。一方面，不管债务人的债务人是否善意，客观上允许抵销就会损害全体债权人的利益；另一方面，善意与否是一种主观状态，证明其并非不知情在实践中非常困难，如果善意即允许抵销，就难以避免有人会利用此点，假装善意，与债权人共谋不当利益，从而损害全体债权人的利益。此外，虽不能抵销，但因转让此债权的债权人有权利瑕疵担保义务，故善意的债务人的债务人虽不能通过抵销保护自己的利益，仍可向转让方主张赔偿。
其次，债务人的债务人是基于法定原因，如继承取得他人对债务人的债权的，也不宜允许抵销。以债务人的债务人与某个债权人吸收合并为例，合并后存续的主体为债务人的债务人，吸收合并后存续的主体应概括承受被吸收一方的全部债权债务，故债务人的债务人会因此取得该债权人对债务人的债权，虽然债务人的债务人通常不会有通过抵销谋求不当利益的动机，但所谓吸收合并本就是概括承受被吸收一方的全部债权债务，其中所涉破产债权的实际价值本就是低于其名义价值的，不允许继续存续的债务人的债务人进行抵销，并未从根本上损害其利益。
（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务
此条限制为对破产抵销中相关主体是否知情的限制。债权人在已知相关破产情事的前提下还对债务人负担债务，首先其动机就值得怀疑，没有人会傻到在不能抵销的情况下，全额清偿自己的债务，而接受比例清偿自己的债权。如果此时允许抵销，债权人会不择手段通过诸多途径甚至争相购买债务人的财产而对债务人负担债务，然后主张用自己无法获得全额清偿的债权进行抵销，使得债务人财产总额减少，从而损害其他债权人的利益。破产法对此种情形规定了除外情形，即“债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外”。
首先，笔者认为，因法律规定而负担债务，如因吸收合并债务人的债务人从而继承其对债务人的债务，应禁止抵销为宜。债权人是在知情下负担债务的，其在负担债务前，对自己不能获得全额清偿已有充分认识，不应有抵销的可期待利益。且从应对抵销权严格限制的角度而言，此时禁止抵销更符合破产法的立法理念。从各国立法例来看，只有日本以及在破产抵销权制度方面效仿日本的我国台湾地区将法定原因规定为了除外情形，德国、美国等国家并没有相同的规定。
其次，如果所负债务是基于破产申请一年前所发生的原因，例如因为双方在一年前订立了合同，以致债权人对债务人负担了债务，则因为债权人没有恶意抵销的预谋，是一种正常的抵销，理应允许。
（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权
此种情形实际是对第一种情形的扩展，将禁止的时间扩展至“已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实”，禁止抵销的理由与第一种情形基本相同，但法律规定了除外情形，即“债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外”。
首先，不区分取得债权的方式全部予以禁止，有所不妥。有学者指出，债务人有不能清偿到期债务或破产申请事实时，即意味着债权人的债权极有可能将转化为破产债权，债务人的债务人在知晓此项情事的情况下仍对债务人取得债权，就足以推定其有抵销的预谋和恶意，理应禁止其主张抵销。然而如前所述，知情的债务人的债务人对债务人取得债权的情形，可能是受让债权人的债权，也可能是通过与债务人订立合同而直接取得债权，如果基于公平交易而取得债权，且此项交易是应债务人或管理人要求进行，有利于债务人财产，有利于全体债权人利益的，为促使债务人的债务人积极进行交易，应允许其以此债权抵销其已负债务。事实上，如果是破产程序开始后的交易，对债务人而言，此时产生的债务属于共益债务，本就可以优先受偿，故也理应可以抵销。
其次，笔者认为，因法律规定而取得债权，应禁止抵销；而因破产申请一年前所发生的原因而取得债权，则应允许抵销。理由同上，不再赘述。
（四）破产企业的股东享有的破产债权，不得与其未到位的注册资本金相抵销。
之所以司法解释做出此条限制，是因为股东享有的破产债权本就无法得到全部清偿，f叮其未到位的注册资本金则是必须足额缴纳的，如果允许股东将两者抵销，实际上就是允许股东以其名不副实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应全额缴纳的出资额，这不仅违反资本充实原则，而且直接减少了可供全体债权人进行分配的财产总额，严重损害债权人与公司的合法权益，所以此时应禁止抵销。关于此项禁止抵销情形，已有多位学者撰文讨论，本文不再详述。
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（全文共10，486字）