自２０１２年在《首都各界纪念现行宪法公布施行３０周年大会上的讲话》中明确提出“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”这一命题，将全面贯彻实施宪法作为建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作加以强调以来，宪法实施就成为了学界研究的热点问题之一。虽然学界在何谓宪法实施、由谁实施以及如何实施等方面众说纷纭，但毋庸置疑的是，全国人大及其常委会的立法行为是我国宪法实施的主要形式。在全国人大及其常委会制定的所有法律中，具有限制或剥夺公民自由、财产甚至生命权的刑法更应符合宪法精神，成为一国实现善治之良法。
尽管经历一次全面修订及九次以修正案形式进行局部修正的我国刑法在精神面貌上已有很大提升，但仍有部分条文的合宪性问题引起了学者的关注，如有学者认为，我国刑法基于所有制的不同而配置不同法定刑的条文构成所有制歧视，有违宪法的平等原则；［１］有学者认为，贪腐罪、走私罪在立法主体与立法形式、立法表述方面偏离于宪法；［２］刑法中关于剥夺政治权利、没收财产刑的规定是否符合宪法也引起了学界的探讨；［３］旷日持久的死刑存废之争更需要从宪法层面予以考量和解答。［４］为了推动宪法在刑法领域的实施，有学者提出了“刑法（原则）宪法化”①的主张。本文以规范宪法学为视角，回归宪法文本，考察分属于英美法系和大陆法系的代表美国宪法与德国基本法文本中直接的或从司法实践中推导出来的刑法制约条款，在比较与借鉴中挖掘我国宪法中可用以制约刑法的相关规范，并对“刑法（原则）宪法化”主张之必要性做一初步探讨，提出实现我国宪法之于刑法制约功能的应然之路。
一、美国宪法上的刑法制约条款
美国刑法根源于英国的普通法，但美国在１８至１９世纪就将立法重心从法院转向了立法机关，法官造法已经成为过去时，“特别是在联邦刑法领域，制定法几乎构成了刑法渊源的全部。”［５］不仅如此，与无成文宪法的母国不同，作为成文宪法的先驱，“在美国刑事法律体系中，处于居高临下地位的不是美国刑法，而是美国宪法，无论是国会还是各州，都不能通过违反宪法的法律”，［６］“美国刑法的每一项都有可能受美国宪法所谓边际约束功能的检验”。［７］就宪法文本而言，“美国宪法不仅在一般意义上作为最高法律具有限制刑法的作用，而且这种限制被直接具体地规定在宪法及修正案的条款中。”［８］
（一）公民权利剥夺法案及事后法之禁止条款
美国宪法对刑法的制约首先体现在宪法正文的第1条，其中，第9款和第10款分别在对联邦国会和各州议会不得行使的权力作出明文列举时，包含了对国会及州议会立法权的特别规制，即第9款规定的联邦国会“不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律”及第10款对州议会的同样限制：“无论何州……不得通过公民权利剥夺法案、追溯既往的法律。”
“公民权利剥夺法案”是相对于“惩罚与处罚的法案”而言的，前者是指没有通过司法程序正常的定罪过程而对被认为犯下了严重罪行（如叛国罪和重罪）的人施加死刑制裁的特别法案，后者则是指任何一部施加了比死刑要轻的制裁法案，但在宪法的意义上，前者包括了后者。［９］联邦最高法院在Ｃｕｍｍｉｎｇｓ Ｖ．Ｍｉｓｓｏｕｒｉ［１０］一案中也认为，“剥夺公权法案，就是立法机关制定的不经司法程序而直接处以刑罚的法令。”类似解释在Ｕｎｉｔｅｄ Ｓｔａｔｅｓ Ｖ．Ｂｒｏｗｎ［１１］案中又得以重申，首席大法官沃伦在该案中宣称：１９５９年的《劳动管理报告和公开法》第５０４条形成剥夺公民权利之法案，所以是违宪的。公民权利剥夺法案之所以被宪法所禁止，原因在于它使“立法机关承担了司法职能而宣布当事人有罪，当事人却没有审判上的任何普通程式和保障……在所有这些情况下，立法机关行使了主权者的最高权力，并且可以恰当地认为那是一种不负责任的专断裁量，只受它所认为的政治上的必要性或者便利性所控制，并且太经常地处在过度恐惧或武断猜疑的影响之下。”因此，它是“国家的一种粗劣工具”，［１２］对于从英国的专制统治中独立出来的美国而言，这种不正义和不公正的法案，当然是其宪法要予以禁止的。
追溯既往的法律即事后法之禁止是美国宪法第1条对立法权施加的另一限制。虽然宪法在禁止事后法的适用范围问题上语焉不详，但联邦最高法院早在１７８９年的Ｃａｌｄｅｒ ｖ．Ｂｕｌｌ［１３］一案中就通过司法解释将其限定于刑事法律。此后，尽管其能否适用于民事立法在学界尚存争议，但“普遍的解释曾经是、并且现在是，该短语仅仅适用于具有刑事性质的法案”。［１４］二战后的美国新自然法学派的主要代表富勒认为，法律之为法律必须具备八项内在道德，其中任何一个方面的失败都会导致一个糟糕的甚至根本不配被恰当地称为一个法律体系。不得溯及既往即为其中之一。溯及既往型立法不仅自身不能起到对人们行为的引导作用，还会带来破坏前瞻性立法的诚信之恶果。因此，“溯及既往型法律真的是一种怪胎”，它“之所以受到如此普遍的谴责，不只是因为刑事诉讼所涉及的‘赌注’很高，还因为——而且主要是因为——在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们的行为。”［１５］
（二）第一修正案的“不得立法条款”
美国宪法第一修正案明确规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信仰自由；剥夺人民的言论自由和出版自由；剥夺人民和平集会以及向政府伸冤请愿的权利。”该条款体现了宪法对宗教自由、言论与出版自由、和平集会及向政府请愿伸冤权利的绝对保障。在Ｌｅｗｉｓ ｖ．Ｃｉｔｙ ｏｆ Ｎｅｗ Ｏｒｌｅａｎｓ［１６］案中，涉案法律将对任何一名正在履行职责的城市警察进行恶意咒骂或辱骂或使用猥亵及轻蔑言语的行为规定为犯罪。联邦最高法院认为，该法律无法通过宪法的审查，因为“遭受到言语的影响，虽然是无理或者冒犯，但这种言论自由仍受第一宪法修正案的保护。”
（三）第八修正案的禁止酷刑条款
渊源于启蒙思想的禁止酷刑思想被吸收进了美国宪法第八修正案的第8条：“在一切案件中，不得课以过多的保释金、过重的罚金，或施加异常的残酷刑罚。”该修正案试图保障的最根本的价值是“人的尊严”，它从两个方面限制立法行为：第一是对立法者界定何为犯罪予以限制；第二是禁止施加残酷的刑罚或者与所实施的犯罪严重程度不相适应的刑罚。［１７］就第一方面而言，自愿行为构成刑事惩罚的宪法前提，如果一个人的行为只是物理事实而非自愿的行为，就不能被定罪。在Ｒｏｂｉｎｓｏｎ ｖ．Ｃａｌｉｆｏｒｎｉａ［１８］案中，涉案的加利福尼亚州立法机关制定的一部法律将一个人沉溺于毒品“使用”的行为规定为犯罪，并处以９０天以上１年以下的监禁刑。根据该法律，该项罪名的指控并不要求证明被告人实施了任何行为，只要证明他目前吸毒成瘾即可。法庭注意到，这一法律有可能将无意识或非自愿接触了毒品从而形成毒瘾的行为作为犯罪，并将吸毒和其他疾病如精神病、麻风病、性病以及通常的感冒进行了类比，认为如果一个州准备惩罚感染了这些疾病的人，将毫无疑问地被认为施加了残忍和不人道的惩罚。法庭进而认为，应对吸毒行为同样加以区分，因而裁定该法律违反了宪法第八和第十四修正案。该案件中涉案法律的违宪之处并不在于一个吸毒者是否应该被判处９０天或更长的监禁刑，而在于他是否应受到惩罚。在第二方面，该条款要求罪犯得到的惩罚应与其实施的犯罪行为相均衡，从而防止罪犯受到过分、不相称或恣意的惩罚。根据美国的司法实践，假如法律仅仅规定了一种刑罚方法，而这个刑罚又是残酷的和非常的，这项法律就是违宪的。宪法上的禁止酷刑原则常被美国学者作为论证死刑废止论的一种有力论据，布伦南大法官在Ｆｕｒｍａｎ ｖ．Ｇｅｏｒｇｉａ［１９］案中，更是藉此得出死刑是宪法上所禁止的残酷与异常的刑罚的结论。
（四）第五及第十四修正案之正当程序条款
发端于英国《大宪章》的正当程序原则在美国得到了宪法的保障，并两次出现在联邦宪法中：第五修正案规定联邦政府“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，近一百年后作为内战结果通过的第十四修正案将同样禁止性规定扩大到州：“未经正当法律程序，任何州……不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”与前文论述的公民权利剥夺法案与事后法禁止条款仅适用于限制联邦与州的立法机关不同，正当程序最初仅为程序性原则，只适用于行政机关的执法活动和法院的诉讼程序，不涉及立法机关的立法行为，但“在《大宪章》公布之后的６５０年，也就是在１９世纪的最后２５年，美国的正当程序也已经包括了意义重大的对立法权力的宪法限制。正当程序已经发展到不再仅限于要求行政部门如何执法，也涉及立法机关的所作所为；也就是说，正当程序已经具有了实体方面的重要性。”［２０］首次从宪法的正当程序条款发展出限制立法权、审查立法内容正当性的实体正当程序理念，并宣布立法机构的法律违宪无效的著名案例是１８５６年纽约州法院审理的Ｗｙｎｅｈａｍｅｒ ｖ．Ｐｅｏｐｌｅ［２１］案。
正当程序条款被认为是宪法修正案对刑法最显著的贡献，它是美国进行司法审查的实质性标准之一。据统计，１８９９～１９３７年，最高法院根据正当程序或平等保护条款宣布法律无效的判决达１８４个；１９０３～１９０８年间，被州或联邦法院宣布为无效的州或联邦法律达４００部。［２２］在这些判决中，不乏宣告刑法条文违宪的判例，如在被称为第二个布朗诉教育委员会案的Ｌａｗｒｅｎｃｅ Ｖ． Ｔｅｘａｓ［２３］案中，联邦最高法院宣布德克萨斯州刑法典中“将同性恋的鸡奸行为定为刑事犯罪的条款违反了美国宪法中的实质性正当程序条款，违宪无效。”１９１４年，联邦最高法院在Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ Ｈａｒｖｅｓｔｅｒ Ｃｏ． Ｖ．Ｋｅｎｔｕｃｋｙ［２４］案中从正当程序条款中首创了“不明确即无效原则”。在最为有名的宪法判例——Ｐａｐａｃｈｒｉｓｔｏｕ ｖ．Ｃｉｔｙ ｏｆ Ｊａｃｋｓｏｎｖｉｌｌｅ［２５］案中，联邦最高法院对含糊不清的法律之危害进行了精辟的剖析，认为涉案的《杰克逊维尔市流浪条例》无法公允地提醒正常智力的人何种行为为法律所禁止，鼓励任性妄为的拘捕行动和偏执的定罪，将几乎毫无约束的裁量权交到警察手中，因而不符合宪法标准，明显违宪。
二、德国基本法上的刑法制约条款
二战后，联邦德国颁布了《德意志联邦共和国基本法》（以下简称基本法），其中第２０条第３款宣告了德国的法治国原则：“立法权应受宪法之限制，行政权与司法权应受立法权与法之限制。”从此，议会的立法权也必须受到基本法的约束。相应地，二战后的德国刑法理论及司法实践也开始重视基本法对刑法的限制问题。根据德国的刑法理论及司法实践，基本法对刑法的制约除了第１０２条规定的“死刑应予废止”之外，主要蕴含在以下条款之中：
（一）基本权利条款
基于对纳粹政权践踏人权的深刻反思，基本权利在基本法中占有重要地位：首先，基本法将基本权利条款置于篇首，彰显了公民权利先于国家权力、权利是权力来源的理念。这种立法体例在世界各国宪法中亦不多见。其次，基本法增加了“人的尊严”的规定，并把它列为第１条。其中第１、２款规定：“人的尊严不可侵犯，尊重它和保护它是政府的责任。”“为此，德国人民确认不容侵犯的和不可转让的人权是所有人类集团、世界和平与正义的基础”。这种规定使“人的尊严”成了整个德国的宪法体制、国家制度和政府行为的基础，甚至是德国所应奉行的基本国际关系准则。为了防止基本权利被国家权力侵害，基本法又在第１条第３款中强调：“下列基本权利有直接法律效力，约束立法、行政和司法”。从此，人的尊严、基本权利不是没有约束力的宣言，而是作为基本法的最高价值及自由民主制度的核心对立法权起着制约作用。
在德国的宪法实践中，基本权利对立法权的制约作用得到了联邦宪法法院的肯定，在１９５８年的吕特案［２６］中，宪法法官们指出：“《基本法》……在其基本权利部分确立了一个客观价值秩序……这个价值系统以在社会共同体中自由发展的人的个性与尊严为核心，作为宪法上的根本性决定，必须对全部法律领域有效。”虽然法官们的这一论述旨在论证宪法在民事领域的效力，但是，法官们关于宪法特别是基本权利作为客观价值秩序必须对全部法律领域有效的强调，对于基本法在刑法等法律领域的适用无疑起到了重要的推动作用。
１９７７年的“终身自由刑案”［２７］是德国联邦宪法法院判决中的重要判例，也被视为有关基本法第１条第１款人性尊严的指导性判例之一。联邦宪法法院认为“尊重与保障人性尊严属于基本法的立宪原则（Ｋｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎｓｐｒｉｎｚｉｐ）之一”，自由的人格与尊严乃合宪秩序中最高的法价值，并认为该案中规范审查的对象——《刑法典》第２１１条“谋杀者处终身自由刑”的规定侵犯了立法者基于基本法第１条所应负担的尊重人性尊严的义务，也违反了基本法第２条第２款第２句规定的人身自由及第３条规定的平等原则。在著名的“西德堕胎免罚案”（“第一堕胎案”）［２８］中，宪法法院的多数意见指出：“《基本法》是德国的最高有效法律；就其合宪性而言，‘刑事法改革第５项法律’的立法规定可受到联邦宪法法院的审查”。进而分析指出，根据“刑事法改革第５项法律”的文本，刑法典第２１８ａ条违反了基本法第２条第２款及第１条第１款对生命权及人格尊严的保护，因而无效。在“第二堕胎案”［２９］中，宪法法院再次根据基本权利一章中的第２条第２款及第１条第１款重申了１９７５年“第一堕胎案”中所确定的原则：“德国《基本法》对国家规定了保护人类生命——包括没有出生之生命——的义务。……没有出生的生命也具有人格尊严。法律秩序必须对未出生孩子的生命权之发展保障适当的法律基础”。进而判决新《刑法典》第２１８ａ条第１款及第２１９条不符合基本法第１条第１款及第２条第２款第１句的要求，因而无效。
基本权利对刑法的约束也为刑法学者所重视。二战后，在基本法强调人权保护的时代背景下，“德国刑法学界所主张的‘法益’，是一种‘宪法性法益’，要求根据德国《基本法》中规定的个人自由，对国家的刑罚权进行限定。”［３０］著名的德国刑法学家克劳斯·罗可辛教授认为，在反对国家权力专断的宪法产生之后，由宪法所保护的法益作为刑事可罚性条件首先对刑事立法构成了限制。他说：“正确的角度存在于这个认识之中：对刑事立法者预先规定的唯一限制，存在于宪法的原则之中。一个在刑事政策上有拘束力的法益概念，只能产生于我们在基本法中载明的建立在个人自由基础之上的法治国家的任务。这个任务就对国家的刑罚权进行了界限。”因此，“有必要从一开始就使各个刑法条文转到宪法性界限的限制之中。”［３１］许廼曼教授也认为：“一旦刑法释义学放弃以法益保护原则作为它的基础——作为限制立法者恣意的基础，并因而在诠释时作为最高准则的基础，刑法释义学即再也不能成为一门独立的科学。”［３２］总之，立法者只能将侵犯宪法性法益的行为入罪，“法益”作为德国刑法学说史上最宝贵的遗产，构成了“建筑一座确立犯罪成立与否的桥墩”。［３３］
（二）法治条款
法治是基本法所构造的宪法秩序的重要组成部分，根据基本法第２０条第３款的规定，基本法上的“法之优位性”包括宪法的优位性与法律的优位性，前者不允许任何国家法律法令与宪法相抵触。德国刑法学者从中推导出了法治原则四个方面的作用：“禁止类推，禁止使用习惯法作为刑罚的根据和使刑罚更严厉，禁止溯及既往效力，禁止不确定的刑法规定。其中，前两个作用适用于法官，用以反对法官不根据法律进行任意和无法预知的惩罚；后两个作用适用于立法者，用以反对在不确定的或者溯及既往的法律基础上进行的惩罚。”［３４］另外，德国学者及联邦宪法法院还从中推导出了比例原则。据此，法治条款派生的三项原则构成了对刑法的制约：
⒈禁止溯及既往原则。德国学者认为，溯及既往之所以为宪法所不能允许，是因为刑事可罚性在行为之前并没有在法律上加以宣布和加以明确，立法者有可能在特别引起轰动的行为的压力下，通过事后引入刑罚威胁或者加重刑罚威胁来平息政治上不愿看到的动乱和激愤，而这种根据具体情况作出的决定，因为是在情绪激动时作出的，在内容上大多不恰当，因而，防止这种临时法则是法治国家不可放弃的命令。［３５］
⒉明确性原则。明确性最早在刑法领域被提出，是构筑刑法规范体系的基础性问题，是法律形式合法性的标准之一。“刑法规范具有明确性——清晰明白而确定不移，既是对立法者的要求，也是立法限制司法的保证。”［３６］“一部不确定的和因此不清楚的法律，不能保护公民免受专制的压迫，因为它不能为国家的刑罚权带来具体的自我限制手段；它违反了分权的基本原理，因为它允许法官随意解释从而侵犯立法领域；它不能发挥一般预防的作用，因为个人无法知道自己不应当做的事情是什么……”［３７］在２００２年的一个判决中，联邦宪法法院就曾宣布德国《刑法典》第４３条ａ因违反明确性原则而违宪无效。［３８］
⒊比例原则。比例原则在其母国具有宪法位阶已得到德国联邦宪法法院及绝大多数学说的认可，是包括立法权在内的所有国家行为的主要行为准则。在比例原则作为宪法性原则的规范来源上，联邦宪法法院及学者的一贯做法是将其作为法治国原理派生出来的原则来把握。克劳斯·罗可辛教授曾指出，比例原则“是从我们宪法中的法治国原则中派生出来的：因为刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种，所以，只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下，才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么，这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”［３９］比例原则对刑法的限制是基于这样一种理念：对法益的保护不能仅仅通过刑法来实现，在全部手段中，刑法只是应当最后予以考虑的辅助性的保护手段，亦即只有在其他解决社会问题的手段不起作用的情况下才能允许被使用。比例原则经常出现在宪法判决中，且在刑法领域有所体现。联邦宪法法院在“第二堕胎案”中就指出：“考虑到介入社会领域的最高强度，刑法并不是法律保护的首选手段，其适用需要遵守比例原则，如果某一行为除了须被禁止，还会对社会公共秩序产生特别的危害，即属于公共生活无法容忍的亟须阻止的行为，那么刑法属于最后的保护手段”。
比例原则对刑法的限制还要求立法者在为犯罪行为配置刑罚时应当遵守罪刑相适应原则：“一项基本权限制，应该与它试图消除的危险之间相适配，在刑法程序的框架中，一项对于人身不受伤害之权利（基本法第２条第２项第１句）的故意侵犯，必须要同犯罪行为的严重程度之间保持适当的比例关系。尊重基本权这个普遍性的要求，提出了需要重视比例原则的命令。”［４０］基于尊重基本权的目标，比例原则为刑罚的严厉性提供了一个限度，它禁止对很小的过错适用严厉的刑罚来以儆效尤。当下，甚至大多数德国人认为，一种超过罪责范围的刑罚侵犯了基本法第１条所保障的人的尊严。在“终身自由刑案”中，联邦宪法法院认为，在正义要求最高的刑法领域，基本法第１条第１款、第２条第１款以及法治国原则限定了刑罚的本质及罪责之间的关系：“无责任则无刑罚”原则被置于宪法原则之列，任何刑罚都必须与犯罪行为的严重性以及犯罪人的过错成正比，尊重人的尊严尤其要求坚决杜绝令人发指的、非人性的以及侮辱性的刑罚，一部违反宪法上比例原则的《刑法典》不能成为合宪性秩序的一部分。一个充分体现宪法在刑法领域之效力的典型案例是１９６６年１０月２５日联邦宪法法院就一个宪法诉愿所做的判决。［４１］在该案中，联邦宪法法院认为，在刑法领域，任何处罚都应以过错为前提，刑法上的事实要件与法律后果之间要存在合理的关系，这是一个宪法层面的原则，其基础是法治国原则，而涉案法律不以行为人的过错为前提，从而判决其因违反法治国原则而违宪。
三、两国经验的比较分析及对我国的镜鉴
（一）美国与德国刑法的宪法制约比较
比较两国宪法上的刑法制约条款可以发现，两国宪法对刑法的制约有所不同，主要表现在：⑴相对于德国基本法，美国宪法中专门针对刑法的规制性条款较多，除正当程序条款外，公民权利剥夺法案与事后法禁止条款、禁止酷刑条款都仅仅适用于刑法。德国基本法中的刑法规制规范主要来自学者和宪法适用机关从基本法中的推导，这种推导来自于两个方面：一是从基本法第１条特别是其中第３款基本权利条款对国家机关的直接效力中推导出基本权利对刑法的限制；二是从基本法第２０条第３款法治国原则中推导出规制刑法的禁止溯及既往原则、明确性原则及比例原则。⑵在规制规范的表达方式上，美国宪法是以“不得制定”“不得行使”“未经正当法律程序，不得剥夺”等禁止性规范的形式来表达的；德国基本法则采用了肯定式的表述方式，如基本法第１条通过对“人的尊严”“基本权利有直接法律效力，约束立法”来确立起对立法权的限制，而基本法第２０条则明确规定“立法权受宪法限制”。
两国宪法对刑法的制约虽然存在上述差异，但又表现出若干共同的特质：⑴两国宪法中直接的刑法制约条款有限。美国宪法对刑法的规制采取最少干预原则，因而宪法中与刑法直接有关的条款非常有限，除了前述的宪法条款之外，再无其他条款与刑法直接相关。德国基本法中直接的刑法规制条款更少，基本权利条款及法治原则对全部法律领域均有制约作用，并非专门针对刑法。⑵制约路径大致相同。虽然两国宪法的规范表达有所不同，但基于宪法的规定，或是基于宪法适用机关的解释和适用，两国发展出了相似的制约路径，如：美国宪法直接禁止事后法，德国则从法治原则中解释出了该原则；美国宪法第一修正案及第五、第八修正案是权利法案的重要内容，德国则直接规定基本权利条款对国家权力的约束作用；两国分别从正当程序条款或法治原则中推导出了明确性原则等等。⑶以权利保障为目标。“美国宪法的制作者……懂得，不对制定和执行刑事禁止性规定的权力加以限制会对自由权利形成严重威胁。所以，由他们建构的宪法对国会和州制定刑事法律的权力划定了界限。”［４２］在美国的司法实践中，正当法律程序之所以从程序性正当程序发展到实质性正当程序，联邦最高法院大法官约翰·马歇尔·哈兰做出了深刻阐述：“如果正当程序仅仅是程序的守护者，那么在生命、自由或者财产被立法剥夺的情况下，程序保障对此将无能为力，即使在将来立法甚至可能给予最公正合理的程序……但尽管如此，也已经破坏了人们对生命、自由或者财产这三者所享有的乐趣……因此，正当程序的保护，尽管根植于《大宪章》中‘根据国家的法律’并被认为是反对行政强夺和暴政的程序保障，但是，在这个国家现在已‘变成了反对立法专横的壁垒’”。［４３］实质性正当程序“不仅保障在涉及生命、自由或财产事项上的形式程序的公正性，而且保障它们免于被法官视为是不适当地限制了个人自由、财产或其他基本权利的国会法案或州议会法案的侵害”。［４４］德国基本法上的基本权利规范作为客观价值秩序拘束刑法以保护基本权利的旨趣不言自明，基本法上的法治原则及围绕这一原则或引申、或推导的禁止溯及既往原则、明确性原则及比例原则均以其限制权力、保护权利的品质成为审查刑法是否合宪的标准。⑷宪法适用机关在刑法规制规范的发现和适用中发挥了积极作用。詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》第48篇提出了一个值得深思的问题：单纯地标出政府不同部门在宪法上的界限，并指望这一纸空文来反对权力的侵犯性是否足够。他的问答是：“经验使我们确信：对这种规定的效力是估计过高了。”［４５］要使宪法的规制功能得以发挥，还必须有较为完备的宪法适用机制。美国在建国之初就通过马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查模式，此后，“美国法院经常会被要求决定一部刑事法规或者依法对被告人的处罚是否违反了一项或多项宪法原则。”［４６］德国联邦宪法法院是实现联邦宪法效力的特别审判机构，规范审查是其特别重要的权力。不独联邦宪法法院，“宪法，尤其是基本权利，在现今所有法院的审判中都是无处不在的。所有的法院在对案件作出裁判的过程中，都有权力和义务寻求宪法依据。每个法院对于一般法律的解释和使用都越来越多地受到宪法的深刻影响。”［４７］通过宪法适用，美国联邦最高法院将宪法上的正当程序条款从程序性规则发展出实质性规则；德国联邦宪法法院从法治原则中发展出禁止溯及既往原则、明确性原则和比例原则，使宪法成为可以而且应当予以适用的高级法，也使宪法对刑法的拘束作用得以实现。
（二）镜鉴：我国“刑法（原则）宪法化”之思考
美国与德国作为两大法系的代表，对其宪法上的刑法制约条款进行分析，可以为研究我国宪法之于刑法的制约及宪法在刑法领域的实施问题提供一些思路。笔者认为，我国部分学者旨在实现宪法对刑法的制约而提出的“刑法（原则）宪法化”主张并无必要，原因在于：⑴美国和德国宪法化的刑法规制条款来源于欧洲启蒙时代的前实证的、纯粹的“法学——哲学”，这些获得了宪法地位的刑法原则除了以“法学——哲学”的前实证的身份限制刑法外，还多了一个相对确定的实定法上的宪法视角，从而具有了更高的规范性尊严。［４８］与此不同的是，我国传统文化中缺乏欧洲“法学——哲学”上的刑法观念，因此，学者主张宪法化的刑法（原则）不可能来自哲学观念，而是来自作为部门法的刑法，这意味着我国刑法在理念上更为先进，也就无需通过刑法（原则）宪法化的方式实现宪法对刑法的制约。⑵正因为美国与德国宪法上的刑法原则来源于“法学——哲学”，也就决定了宪法上的刑法原则更为抽象，这些原则如美国宪法上的正当程序条款、德国基本法上的法治原则与人性尊严等不仅制约刑法，也制约其他部门法。这一方面说明，宪法不是其他部门法（原则）的简单堆积；另一方面也表明，宪法对部门法的规制条款需要通过宪法适用才能被发现。⑶如果“刑法（原则）宪法化”的提出者主张宪法化的刑法（原则）是对国外宪法上相关条款的移植，那么，以美国与德国宪法上的刑法规制条款反观我国宪法可以发现，就文本而言，刑法规制条款在我国宪法上已得到了较为充分的表达：我国宪法序言最后一段宣告了自身最高的法律效力、第２８条为我国刑法的制定提供了立法依据、第６２条和第６７条明确了拥有刑法制定权与修改权的主体及其权限。更重要的是，我国宪法有着较为完备的基本权利条款，特别是“依法治国”方略及“人权条款”的入宪，既为我国宪法注入了新的时代精神，也为刑法的宪法制约提供了基本依据。这意味着，法治原则、人权与基本权利条款及可由此解释出来的比例原则（禁止酷刑原则）、明确性原则可以也应该成为约束包括刑事立法权在内的所有国家权力的基本原则。因此，要解决我国刑法的宪法制约及宪法在刑法中的适用问题，提升刑法的人权保障，关键不是刑法（原则）宪法化，而是通过宪法适用和宪法解释发现、激活宪法中的已有规定。
宪法对刑法的规制是宪法最高法地位的体现，也是宪法实施的重要内容。在我国法律尚被排除在合宪性审查范围之外的现实状况下，宪法对刑法的规制可以通过两种间接方式来实现：一是最高人民法院在进行司法解释时以宪法的精神和理念为基本考量；二是赋予各级法院在裁判案件时援引、解释宪法和法律的权力，使法院在面对适用具体的刑法规范或司法解释可能造成个案不公的情形时，可以通过合宪性解释获致符合实质公平的裁判。在这两种间接适用方式中，无论法院对法律的解释合宪与否或对宪法的解释正确与否，都可以通过上诉、抗诉或全国人大常委会行使最终解释权的方式获得解决。
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