11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过反不正当竞争法修订案，新法将于2018年1月1日起施行。《反不正当竞争法》第二条界定了不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。经营者之间的竞争行为就是为了获得竞争优势、超越竞争对手，在正常境况下能够合理预期获得的商业机会，形成竞争优势，促成商业交易，因此商业机会也是反不正当竞争法所调整的对象。下面是一个关于商业机会竞争的案例。
厚生科技公司是一家为金融行业、政府部门提供专业设备的科技企业。2012年，厚生科技公司研发了产品“便民通”，拥有自主知识产权，获取了外观设计和实用新型专利证书，投入生产并在全国各地安装。2014年，厚生科技公司与某市政府签订关于安装“便民通”的服务协议，约定由厚生科技公司为该市无偿设计、建设“便民通”，共同提供便民服务。因某市报批事项没有进展，项目处于停止状态。
2015年，厚生科技公司发现银海资产公司与某市签订了同样的服务协议。厚生科技公司认为，银海资产公司成立于2014年，没有任何相关产品研发、生产经验，抄袭自己的“便民通”商业模式，照搬了自己的合同模板和汇报材料，还侵害了其专利权，存在不正当竞争行为。遂向人民法院提起诉讼：银海资产公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，截取了厚生科技公司的交易机会，侵害了其合法权益和市场秩序，构成不正当竞争行为；请求法院判令银海资产公司停止不正当竞争行为，赔偿其经济损失及维护权利支出的合理费用。
银海资产公司辩称：厚生科技公司起诉的行为不属于《反不正当竞争法》列举的任何一种不正当竞争行为，其援引该法第二条诚实信用原则和商业道德不能直接适用；厚生科技公司不能因为与某市签订协议在先，就不允许该市与其他公司签订类似协议；合同模板、汇报材料、商业模式不具有独创性，不受著作权法保护，单纯的商业机会也不受反不正当竞争法保护。
厚生科技公司和银海资产公司均为从事“便民通”产品开发销售企业，属于同行业经营者，二者之间存在竞争关系。案件争议的焦点在于：一是反不正当竞争保护商业机会的行为条件；二是能否直接援引《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和商业道德判定不正当竞争行为。
1.反不正当竞争法保护商业机会的行为条件。
反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护市场竞争秩序，与著作权法、商标法、专利法等共同构成保护知识产权、商业秘密、公平竞争秩序的法律体系。著作权法、商标法、专利法都是从正面规定经营者拥有的独占性权利，著作权、商标权、商业秘密权等都是法律规定的类型化的利益即民事权利，而对于竞争优势等未类型化的利益，称之为权益，反不正当竞争法则从规制市场竞争行为方面进行兜底保护。
商业机会能否获得反不正当竞争法保护？商业竞争可谓是商业机会的争夺，是竞争的常态，应鼓励和提倡竞争。商业机会不是法定的权利，本身又具有开放性和不确定性，市场竞争中，一个经营者获得其他经营者的商业机会是常态，法律和道德都不会约束和责难，关键在于经营者获得商业机会所采用的竞争手段是否具有正当性，也就是是否符合诚实信用原则和公认的商业道德。
本案中，厚生科技公司主张银海资产公司获取商业机会存在不正当竞争行为，就要证明对方通过不正当手段获取了其著作权及商业秘密等独占性权利，比如对相关材料主张其独创性而拥有著作权，商业秘密的具体内容、范围、采取保密措施等，或者能够举证其采取了反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。而厚生科技公司的理由是对方成立时间较短，并与其签订协议的时间距离相近，这属于主观臆断，是得不到法律支持的。
2.認定不正当竞争行为能否援引法律原则。
反不正当竞争法的立法目的和价值追求在于：为鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护市场竞争秩序。竞争是市场经济的内在要求和重要动力。鼓励竞争、保护竞争自由是原则，以不正当竞争为由对竞争予以限制是例外。
《反不正当竞争法》第二章明确规定了不正当竞争行为的具体类型和表现：第六条规定4种引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆行为；第七条规定商业贿赂行为；第八条规定虚假宣传行为；第九条规定侵犯商业秘密行为；第十条规定有奖销售行为；第十一条规定网络虚假宣传及帮助他人刷单、炒信、删除差评、虚构交易等行为。该法第二条规定，经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，通常称作一般规定，属于法律原则范畴，为司法提供一般性价值指引。
《反不正当竞争法》特别规定已明确规定的禁止行为，只能依照特别规定来规制，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围；未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。
本案中，厚生科技公司主张适用《反不正当竞争法》第二条原则规定予以规制，应当举证证明银海资产公司的行为同时符合以下要件：《反不正当竞争法》对该竞争行为未作出特别规定；采用了不正当手段，给经营者的合法权益造成损害或破坏竞争秩序；违反诚实信用原则和公认的商业道德，主观上具有可责性。下面依次分析银海资产公司的行为。
首先，关于合同模板。银海资产公司使用的合同模板虽然与厚生科技公司的合同模板实质性相同，但仅凭合同模板相同的事实并不能直接得出银海资产公司的行为具有不正当性的结论，厚生科技公司应当另行举证证明银海资产公司不正当地获取了合同模板，比如存在与他人恶意串通，先由某市从厚生科技公司处获取合同模板，再提供给银海资产公司等不正当行为。
其次，关于汇报材料问题。厚生科技公司主张他人抄袭其汇报材料，除了需举证证明二者的汇报材料存在实质性相似以外，还应当举证证明该汇报材料系由其独立创作完成而拥有著作权，且银海资产公司通过不正当手段获取了该汇报材料。仅凭实质性相似要件，难以认定银海资产公司的行为具有不正当性。
最后，关于商业模式。商业模式是企业创造价值的商业逻辑，是企业参与市场竞争的手段，其本质是企业的竞争行为。正当的商业模式属于经营者的合法权益，但这种合法权益还不是法定的权利，经营者对其并不享有专有权。竞争过程本质上是一种模仿过程，模仿是一把“双刃剑”：一方面是对他人已取得成果的利用，能够推动文化和经济创新发展，另一方面如果放任模仿，会阻碍文化和经济的创新发展。法律这样来平衡竞争与模仿的关系：专利法、商标法、著作权法等法律赋予特定主体对特定法律利益享有垄断权，排除他人在该利益上的竞争和模仿；反不正当竞争法没有为经营者创设一种独占的权利，而是对不正当竞争行为予以规制，从禁止和救济的消极角度保护相关法益。本案中，厚生科技公司主张银海资产公司抄袭其商业模式，但不能举证证明银海资产公司采取了不正当行为，其主张缺乏法律依据。
作者：贾华