[摘要]缘起于罗马法的公法、私法分类是人们的普遍认知，民法是私法，始终坚持私法自治的精神原则，但随着经济社会的发展，大量的公法国家管制的规定进入民法，民法视为私法属性也受到挑战与质疑，出现了“私法公法化”、“民法还是私法吗？”等论断与疑问。但民法的私法属性并未发生改变，私法自治始终是民法的“身份标签”，在私法自治与公法管制的讨论与实践的发展中，私法自治获得了新生，私法自治与公法管制并非相互对立，在重新审视这两者的对立、融合后，具体分析我国民法总则在关于二者的协调关系和融合的若干制度建构，以期能够以此为视角加深对我国民法总则的理解与适用。
[关键词]私法自治公法管制私法公法化民法总则
中图分类号：S206文献标识码：A文章编号：1009-914X（2018）26-0398-02
一、民法私法自治精神的质疑
（一）“私法公法化”、“民法还是私法吗”的论断和质疑
公法體现国家管制、私法体现私法自治；公法包含强制性规范和制度，私法包含任意性规范和制度，民法作为普遍认可的私法，既有体现私法自治的任意性规范也有体现国家强制的任意性规范。因此，在公、私法分类标准的基础上有学者指出民法已经不再是纯粹的私法，民法的私法属性受到了质疑，主要分为两种质疑，一种是按照法的部门比较民法与其他法律相，在私法自治的民法之外出现了既不属于公法也不属于私法的第三种类型社会法，作为私法自治的民法受到了怀疑，更有一些经济法学者鼓吹私法自治将被取代，“对于一种社会的法律秩序来说，私法只应当被认为是一个仅具暂时性的且日益缩小的个人能动领域，它暂时还残存于无所不涉的公法领域当中”。1倘若私法的发展空间真的被挤压到如此狭小的范围之内，私法自治几乎无从谈起。2另一种是就民法的规范而言，我国学者徐国栋教授指出：判断民法是否为私法即是判断民法中的私法关系或私法规范依据什么标准衡量的问题，出于平衡保护私人自治与维护社会公共秩序两点的考虑，徐教授采用“强行法”补充“利益说”来区别民法规范的性质。3按这种观点，民法中的任意性规范都是私法，强行性规范都是公法。如合同制度遗嘱制度中任意性规范比较多，可以将其视为私法性的制度，而另一些制度，如民法总则中关于人格权、物权法、亲属法、继承法中的诸多规定，是不属于私人自治、意思自由的范围，可以将其视为公法性的制度，由此，民法既有私法性的规范和制度，也有公法性的规范和制度，既调整私法关系，也调整公法关系，所以，民法是公私混合法。
二、民法私法自治精神的再认识
（一）对公法、私法分类的再认识
针对学界对于私法自治精神原则的质疑，重新认识、定位私法自治精神是有必要的。根据调整对象、调整方法、法的目的和价值等类似标准将法律分为公法、私法和既有公法属性又有私法属性的社会法例如劳动法、消费者权益保护法。从这一角度来看公法、私法和社会法的分类完全有其自身的标准，社会法是社会经济发展的必然产物。私法自治的民法并非是孤立的、难以融合的，同样地，国家管制的公法也不是自闭的，在法律规范的世界里对社会生活做出各自的规范性调整。不用质疑是私法坚守私法自治属性还是公法侵占私法调整领域亦或是社会法将成为未来法律调整的主要方法取代私法自治，社会生活自然赋予了私法自治的空间，民法的真正目标在于保障个人自由、意思自治，但是契约自由的前提是人的平等与理性，在社会生活中人真的是平等和理性的吗？并非如此，例如消费者与经营者就处于不平等的地位上，因此，《消费者权益保护法》中规定了大量的消费者的权利，对于消费者义务则很少提及，对于经营者权利义务的规定则相反。按照公法、私法的分类上来说，平等的消费者与经营者关系的规范本身应当是民法的一项任务，社会生活主体关系的不平等需要社会法的调节。在消费者与经营者的平等地位有保障的条件下，民事主体的交易本身仍然遵循契约自由、意思自治。总言之，公法、私法、社会法的有着各自独特的调整范围、领域，三者调整范围的此消彼长是社会生活发展的需要，能够做到更好的或者更应该值得研究的是如何协调关系、相互配合更好调整社会生活。
（二）对民法私法自治精神的再认识
事实上在民法调整领域，“无论契约自由受限制、权利滥用的禁止、责任承担方式的转变都没有实质地改变民法规范大部分是任意性规范，民法是私法的本质，也没有改变私法自治之精神，其实质是个人利益与社会利益的协调……私法自治不是手段，而是目的”。4虽然私法自治原则不是绝对的，民法所确认和保障的自由也并非是不受限制的，但是对私法自治进行限制的根本目的，是为了避免自由成为不受控制和滥用的自由，使社会生活中经济上、身份上的劣势者免于在不受限制的意思自治、权利自由领域为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。因此，私法自治精神原则的价值和地位非但没有根本动摇，客观存在的事实反而是，民法私法自治精神在新时代的社会生活中得到了发展与飞跃。在人们极度贫寒的社会里，微薄的收入只能勉为其难地维持人们的基本生存需要，财产的拥有、财富的积累基本成为奢望。民法私法自治名存实亡，生存的需要限制人们自由意思的表达，更谈不上契约的订立与形成，一无所有的人订立的遗嘱上如果缺乏对财产的处分，仅仅涉及身份关系的遗嘱就会显得荒诞和没有意义。新时代下人们不仅仅拥有了剩余财产产生订立合同、处分财产的需要，而且可供人们选择的意思自治的领域更加拓宽。例如电子商务的发展使得跨国别的商品交易更加频繁，商品、服务的供应品种越来越丰富，供应渠道国际化，消费者的选择余地越来越大，这就大大地扩充了私法自治的空间和效力范围。
三、重新审视和理解民法总则的若干问题
通过以上分析可知公法、私法融合出现调整社会关系的社会法的趋势是不可阻挡的，私法自治精神也仍然是民法的核心特征，新时代下私法自治精神的空间、效力范围更加扩大。基于对私法自治与公法管制精神的再认知进一步审视《民法总则》的若干规定。
（一）监护制度
《民法总则》在监护制度的构建上多处规定了民政部门的具体职责，第二十七条、二十八条关于监护人资格的同意；第三十一条监护人资格的指定；第三十二条没有依法具有监护资格的人情况；第三十六条法定情形下撤销监护人资格。这些规定中民政部门作为国家公权力代表的行政机关承担着重要职责、发挥重大作用。普遍认为传统意义上的监护属于私法领域应当遵循私法自治的精神原则，主要体现在亲属在监护制度上的权利义务承担，伴随着我国老年化社会现象的加重，社会弱势群体范围的扩大如残疾成年人、因高龄丧失行为能力的成年人、失独老人等；这些社会现象充分说明监护职责不仅是个人本位下的家庭责任更重要的是社会本位下的社会责任的体现。传统的私法自治的监护制度被注入公法管制的色彩，变革《民法通则》关于监护制度的规定也是社会经济发展的必然选择。
我国社会经济的变革虽然提供了监护制度上公法管制进入私法自治领域的合法性前提，但是并不当然地肯定了所有公权力介入的合理性。第三十三条关于新增意定监护制度的规定意定监护制度下，在成年人尚未丧失自主意识的情况下，可以依据私人自治原则通过协商选任监护人，当被监护人缺乏行为能力时由自己选任的监护人来处理相关的人身财产事宜，更加最大化地尊重了民事主体的意思表示，充分体现监护制度中私法自治精神的本质特征。
（二）人格权规定
《民法总则》在结合《民法通则》关于人格权的规定与实践中人格权不断发展的需要制定出关于自然人、法人的一般人格权与具体人格权的原则性规范体系。另外，有些学者注意到我国宪法第三十七条、第三十八条明确将公民的人身自由、人格尊严作为公民的基本权利加以保护，因此产生人格权究竟是民事权利还是宪法权利的疑问。
宪法作为公法规定公民人格权的意义在于防范公权力，从侵害公民人格权所带来的的严重后果来看，公权力的不正当行使才是对公民人格权的最大的威胁，处于弱势的个人在于国家公权力的对抗中处于弱势，这是宪法对于公民人格权保护的必要前提。而《民法总则》规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护，从规范内容上来看与宪法规范具有相似性，但是需要注意，作为私法的民法与公法的宪法在人格权的保护上扮演不同的角色。存在私法中的人格权是贯彻民事主体平等原则的体现，在对平等主体的民事行为能力加以定义后赋予其平等的私法主体身份，具有私法上的人身自由、人格尊严的民法主体能够摆脱其他私人的干涉，按照自由意志、独立自主地处理自身事务、参与社会生活，当然一般人格权远远不能全方位地保护民事主体，还需要具体人格权对私法主体展开全方位保护。這样，一个公民的人身权益既得到公法领域的宪法上防止公权力干涉的保护，同时，还具体到私法领域的民法上对平等主体的私人干涉的排除，才可谓具有完整的人格权的法律保护。
（三）其他若干规定
不仅如此，民法与宪法规范交织的规定在民法总则中还有很多，这些都进一步证明公、私法规范的交织本身不是问题，公权力随意闯入私权范围干涉私法自治的实现才是我们极力排斥公法规范进入民法的真正原因也是民法发展应当警惕和注意的，就这一点来说民法总则第一百零三条规定非法人组织应当依照法律的规定来登记，登记成为非法人组织设立的条件给法人制度打上更深的国家管制色彩，众所周知，我国虽然没有结社法，但公民的结社自由是由宪法规范所确立的，结社自由对于公民自由意志、自由言论的重要意义不言而喻，也是社会民主、政治民主的体现，公权管制的任意限制将有损于公民自由权利的行使，就此笔者认为没能够充分展现对于私法自治精神原则的遵循，正如有学者言之：“针对一些可能与结社自由违和的做法，放眼未来，从民事基本法的角度确立原则，做放松管制的促进派，而不应当想目前这样，否则希望借助民法典编撰来实现治理体系和治理能力现代化，来维护人民的根本利益，这样的立法目的会大打折扣。”5
注释
1.苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第57页，第12页。
2.参见钟瑞栋：《私法公法化的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置》，载《法商研究》2013年第4期。
3.学界对于公私法分类的标准比较繁多有：利益说、应用说、主体说、权性说、隶属说、行为说、规则区分说、规范性质区别说、自由决策说、渊源区别说，该观点主要参见徐国栋教授《民法是私法吗？》一文。
强行法观点参见于徐国栋教授转引自王涌：《私权的分析与建构——民法的分析法学基础》
4.参见李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典》，载《法制与社会发展》2003年第3期。
5.参见张谷：管制，《还是自治的确是个问题！——对《民法总则（草案）》“法人”章的评论》，载《交大法学》2016年第四期。
作者简介：朱慧，湘潭大学法学院与知识产权学院硕士研究生。