徐健 杨孝安
中图分类号：F279.23
文献标志码：A
文章编号：1000-8772(2014)31-028-03
国际工程项目管理，因处异国他乡，陌生的环境、错综的关系，造成自身的复杂性。而对当地分包商的选择、选用，往往直接关系到一个项目管理最终的成败。因此，在进行当地分包招标管理过程中，从投标单位选择、分包合同条款设置、合同语言选择、纠纷解决办法等各个方面，就显得尤为重要。
一、联系有意向的投标单位（长名单建立）
进入陌生的海外某国市场，从事政府工程的中资公司建立业界关系的主要途径大致可以分为：
1、经中国使馆、经参处，当地中资企业商会等机构和人员的介绍；
2、经所在国政府有关机构（如业主单位）介绍；
3、其他业务发展途径。
经前两者建立的关系，给人的总体感觉是可信度高，可以在业务拓展之初少走弯路。但缺点也是明显的。一是使馆、经参处是中资承包商不敢轻易得罪的机构，而他们通常热衷于居间介绍，并喜欢对招标过程施加影响；二是业主介绍的分包在理解业主意图、实现业主满意方面比较有优势，但其与业主的密切关系，容易导致FIDIC合同中所谓“指定的分包商”的地位（无论是否在合同中如此明确），进而在结算支付等方面，给总包造成特殊的压力。三是来源一样的几家投标人，互相熟识的可能性大，日后串标的可能性也大些。
二、资格预审（短名单建立）
资格预审（建立短名单）是正式招标前的关键工作。在此应当注意：
1.和国内通行的施工企业资格管理制度不同的是，海外市场（例如苏丹）没有我们熟知的工程总承包、施工总承包、施工专业分包之分，也没有特级、一级、二级之别，这给我们快速甄别企业实力造成困难。但仍然有一些可以参考的专业资格准绳，如苏丹合格的施工企业通常要加入××协会（）；其关键人员通常应有××名衔。
2.由于外部联系有限，核实投标单位的过往业绩通常会有困难，投标者也有夸大甚至虚构业绩的可能，对方的“纸上业绩”，其可信度要差很多（跟国内相比）。
3.实地考察在建工程，尤其是处在不同阶段（开工初期、施工高峰期、收尾期）的在建工程，成了资格审查中最重要的环节。其次是对对方管理总部的走访。从机构设置、办公环境、人员数量和素质、材料和施工机具储备、文档管理等方面，更容易看出企业的实力。
三、关于分包合同“背靠背”
当地分包合同，与国内分包合同一样，要尽最大努力实现与主合同的“背靠背”，包括但不限于合同范围、技术规范与质量标准、工期、BOQ列项与价格、结算支付进度及方式等关键点。但在苏灌项目的分包实施中，我们发现以下问题特别值得注意：
1.合同范围
苏灌项目主合同范围采用的是功能描述的形式，具体以“图纸+业主要求+BOQ”来界定。但在编制分包招标文件时发现，从中界定出分包合同范围还是颇有难度的。一个原因是主合同的范围描述远不够清晰、明确，仍有若干边界模糊之处，导致分包合同范围较难“背靠背”。为此，技术标的编制需要投入相当的精心和努力。
也许有人会问，主合同模糊的边界，真的不能“背靠背”地反映在分包合同里吗？主合同最终的执行内容，可以通过工程师现场指令明确并据实计量、结算，分包合同为什么不行？一级分包合同（这里指公司与几家分包在中国国内签订的主体工程分包合同），不是做到了吗？
这又涉及两个重要的区别。一者，主合同执行中的争执、纠纷，因“工程师（业主监理）”的存在而大大简化；分包合同因不存在“工程师”（即由总包自行监造时），合同范围的模糊会造成大量的争议、扯皮，再加上合同语言和法律环境的不利（至少是不熟悉），给总包带来的绝不是利，而是弊。二者，一级分包合同中的“背靠背”条款无法照搬到当地分包合同中，又有两方面原因。一方面，在海外没有国内那般激烈的竞争环境和业态，为追求尽可能低的分包价格，合同条件需要尽量公平，适当替乙方考虑履约成本和风险敞口；另一方面，在面对“非我族类”的投标者时，国人有一种奇怪的“礼仪之邦”的公平谦让之心（只是笔者的观察，对这种明显的“经济非理性”，还缺乏直接证据和深入研究）。幸好面对当地中资投标单位时，总包往往又会重拾强势。
2.结算和支付
另一个很难“背靠背”的方面是结算支付的条件和进度。“背靠背”的一级分包合同规定：业主对总包方予以结算，总包才对分包结算；业主给总包支付，总包才给分包支付。但在业主营地设计服务委托时，这一条遭到实质上的强烈抵制；在业主营地施工招标的前期接触中，意向投标方均表示了深切的担忧。究其原因，是业主DIU这样的苏丹政府机构有严重的拖欠乃至拒付工程款的记录，在苏丹业界造成恶劣的影响。因此，若想把结算和支付条件“背靠背”地写入当地分包合同，难度相当大。
3.降低由于主合同中业主/工程师的违约可能造成主包对分包合同违约的风险
由于分包合同难以实现与主合同“背靠背”，这就要求主包做到充分考虑业主/工程师违约给承包商带来的风险，不能按业主/工程师完全按照主合同要求的理想状态来设计分包合同，尽可能降低主合同违约带来的风险。如：在业主营地设计分包时，我方正是考虑主合同有“工程师必须在收到承包商提交图纸的21天内给予批复”的规定，基于工程师完全能按照合同要求执行图纸审批前提下，再考虑我方7天的提交和审核期，制定的对分包图纸的审批期限。结果工程师并未能在21天（甚至远超过我方分包合同规定的28天）内给予我方回复，导致我方分包合同执行过程中处于被动局势。
4.规避或减少当地法律、政策变化、物价、汇率带来的风险
若分包为当地非中资单位，将在对当地法律、政策、汇率及其变动等信息的全面性和实效性方面具有明显优势。这种优势将在前期的合同条件谈判、合同签订，和后期的因法律、政策、物价、汇率变化带来的变更、调整、索赔中得以表现。为了避免或减少这项劣势带来的风险，主包可以采取以下几个方面的措施：一者加强对当地法律法规的学习理解，这个工作最好由有法律背景、合同、商务经验，外语能力较强的人员负责，而不是请一名外语翻译人员把合同翻一遍大家来讨论学习；二者可聘请当地律师或与当地律所合作，提供长期法务咨询服务，确保及时、准确掌握相关信息；再者，考虑分包合同里明确“分包协助主包向业主进行上述条件变化引起的变更、调整、索赔”的责任，充分结合和利用分包提交的变更、调整、索赔等资料（若分包向总包提出的话），积极向业主提出变更、调整、索赔。
四、关于合同语言
当地分包为中资时，合同语言完全可以用中文；当地分包为非中资时，合同语言当然是用英语。但对合同英语的精准掌握，依然是我们现在的一大困难。特别是自主“研发”的合同，问题更突出些。虽经外籍商务专家Mr.Fouad参与几番审核，仍难免失误。
在业主营地设计分包时，在关键条款“付款里程碑”中，出现了一个不明显但后果严重的措辞疏漏，我方原本要表达的意思是“乙方图纸经业主/工程师批复同意、且甲方认可后的五日内，甲方向乙方支付期中付款”，而在合同表述时，由于把时间状语从句中对支付时间限定短语“within5days”放在了句末（紧跟在“甲方认可图纸”后面），造成“业主/工程师和甲方在五日内批复同意并认可乙方图纸，随后甲方向乙方支付期中付款”的歧义，结果这给了乙方扯皮的机会。乙方在实质性完成大部分合同义务但未达付款里程碑时，要求进行部分结算；如果拒绝，则要根据合同约定提起仲裁。为避免仲裁、解决争议，我方不得不与对方协商确定了付款里程碑的分解，支付了两笔期中付款，签订了两个合同补遗，才最终堵上了这个漏洞。
这个深刻的教训让笔者想到，以后对外签订英文合同应相当慎重。在必须签订英文合同时，首先是要自己严格把关，逐字逐句地较真。此外，应提请国际公司的商务合同专家帮忙审核；and/or在本地聘请法律顾问协助起草和审核。
五、中标合同延期开工的处理
苏灌项目总包营地的施工，2011年2月就已内部确定中标单位，但因开工日未定，一直未公布中标结果。到7月准备实际开工时，规定的投标有效期已过，第一中标人“XX公司”提出加价15%。对此，项目部一度出现两种声音：接受加价、立刻开工；废除招标结果、重新招标。最后的折中做法是，向第一、第二中标人进行重新询价，并据此确认加价15%的要求基本合理，向“XX公司”下发了中标通知书，双方签订合同，支付预付款同时下达开工令。
事后总结：我们的处理是明智的。如果重新招标，不但耗费的时间精力会很多，难以满足当时业主紧迫的进度要求，而且重新招标的中标价格未必比给“XX公司”加价15%来得更低。时隔半年，苏丹当地工程材料、装修材料、燃料等价格上涨，以及中国劳工的薪酬上涨，都是现实的成本变动因素，靠重新招标是无法规避的。
六、关于适用法律和司法管辖权
当地分包为中资时，完全可以规定“适用中国法律”以及“向北京仲裁委员会提起仲裁”和合同语言可用中文一样，这是总包偏爱中资分包单位的一个基本原因。
当地分包为非中资、合同语言为英文时，适用苏丹法律和在喀土穆进行仲裁成了顺理成章的唯一选择。（理论上仍可选择香港、迪拜或伦敦，但实际上对双方都相当不可行）这对合同执行中的争议解决，构成重大的困难。原因如下：
1.苏丹的法律和司法环境太陌生。苏丹在沿袭了英国殖民者留下的普通法体系的同时，又因为伊斯兰教法的深刻影响，形成了某些奇特的法律规定，如债务纠纷中债权人主张利息收入是违法的；再如劳动法里面关于雇员福利的高得不切实际的规定。同时，独裁的政治和猖獗的贪腐，令人对司法公正几乎不敢抱任何指望。
2.好的苏丹本地公司在英文能力、法律意识和合同法务管理方面的能力，与中资总包单位相比毫不逊色。稍不留神，都可能被对方打埋伏。
3.中资公司息讼乃至畏讼的文化心理。据笔者观察，这非但是国人的普遍心理，更是中资公司的企业文化。在面对“XX公司（项目业主营地设计分包）”“不支付即仲裁”的无赖做法时，我方管理者普遍持“多一事不如少一事”的息事宁人的想法。
鉴于以上原因，笔者一直建议项目部应外聘法律顾问，加强对合同法务力量的配置。同时也深感中国企业在走出去在基本法律素养和法律常识方面的欠缺，有时间当自修或进行系统培训。
作者简介：徐建(1983-)，男,江西上饶人，硕士研究生，工程师，研究方向：国际工程项目管理工作。
（中国葛洲坝集团国际工程有限公司)
(责任编辑：王兰爽)