周爱春 江苏大学 吴 燕 江苏漫修（宜兴）律师事务所
美国以侵犯商业秘密为案由的“337调查”最近几年呈增长趋势。由于此类调查和其他知识产权的“337调查”存在一些差异，其对中国涉案企业以及整个行业影响更巨大，已经发生的案例也体现了一些新的特点和争议之处，因此有必要积极应对。行业协会应充分利用其自身的优势，在案件发生之前、进行之中以及之后积极组织协调企业进行应对工作，尽量防范、减少此类调查给中国企业、行业以及出口利益造成的损失。
一、问题的提出
虽然中国一直饱受美国“337调查”的困扰，但是以侵犯商业秘密为由的“337调查”早期并不多见，从2001年至2011年11年间，美国以侵犯商业秘密为案由对中国提起的“337调查”只有2起：一起是2008年美国阿姆斯耐德公司对中国天瑞集团铸造有限公司的铸钢铁路车轮案；另一起是2011年美国Twin-Star International公司和美国TS Investment 控股公司对深圳市瑞莱普电气技术有限公司的电子壁炉案。2012年和2013年，又各发生一起：2012年美国化学中间体制造商圣莱科特国际集团(SI Group)对中国江苏张家港华奇化工等多家企业的橡胶增黏剂案；2013年美国范罗士公司和范罗士办公用品(苏州)有限公司对江苏新瑞机械公司的碎纸机案。
除以单纯的侵犯商业秘密为由进行的“337调查”之外，还出现以侵犯商业秘密为案由之一的“337调查”，如2012年上半年针对中国深圳市瑞来普电气技术有限公司等三家企业的电子壁炉及其组件、同类产品制作过程手册等“337调查”，不仅涉及侵犯商业密秘的指控，还涉及到著作权、合同欺诈的指控。2013年7月对三一集团控股公司三一重工的“337调查”，同样再次出现了不仅涉及常见的专利侵权指控，还涉及了侵犯商业秘密的指控。可见，近几年以侵犯商业秘密为案由甚至作为单独案由的“337调查”呈上升趋势。
2013年2月20日，美国发布的“反外国盗取商业秘密策略”的报告中，多次以中国企业或自然人等盗取美国商业秘密举例，并提出要加强美国法律的执行力度，保护其商业秘密，并修改相关国内法律积极应对。报告称，将采取积极行动，打击那些可能被外国公司和外国政府用来获得不公平经济优势的盗窃美国商业秘密的行为。
因此，关于商业秘密的“337调查”不可避免的会呈增长的趋势，涉及案件的中国企业如果败诉将会丧失在美国市场销售产品的资格，对我国的企业以及产品出口会产生严重的影响，因此应积极进行应对。由于商业秘密相对于其他的知识产权有一些自身的特点，在应对商业秘密的“337调查”和应对其他的“337调查”存在一些差异和特别的要求。
二、以侵犯商业秘密为案由的“337调查”的特点
“337调查”作为一种十分严厉的贸易保护措施，其特点是时间短、认定条件比较简单、后果严重。以商业秘密为案由的“337调查”除了具有这些特点之外，还具有其自身的特点，对这些特点的了解和掌握对应对此类调查具有重要的作用。
（一）商业秘密不受保护期限的限制
相对于其他知识产权，如专利权或著作权等，商业秘密没有保护期限的限制，从理论上说，企业的商业秘密可以永久的保护下去，一旦中国企业被美国的“337调查”裁定适用相关的救济措施，如排除令或禁止令，中国的企业可能永远的失去美国的市场，不能再向美国进行产品出口，对国内企业的影响巨大。
（二）涉及商业秘密的“337调查”比较新
目前为止以侵犯商业秘密为案由的“337调查”发生的相关案例，中国有的处于正在应诉过程中，有的应诉失败。在实践过程中，很多企业首先未能有强烈的防范意识，其次未能意识到应对重要性。涉案企业面对此种调查还未有胜诉的经验可供参考，对于应对程序和应对策略等都处于摸索的状态。实践中，商业秘密的侵权与劳动者的流动是密切相关的，我国被美国启动商业秘密“337调查”的企业，都是由于劳动者从其他企业跳槽来到本企业。目前，我国很多企业在挖掘人才的时候，还没有很强的这方面的法律意识，因此留下了法律风险。以侵犯商业秘密为案由的“337调查”与其他侵犯知识产权为案由的“337调查”在证明方面存在差异，其需要调查机关证明企业的侵权行为对美国国内产业存在潜在的或已经造成了损害。
（三）商业秘密的价值在于其保密性
商业秘密的价值在于其秘密性。商业秘密是依据权利人采取保密措施而体现其价值的，如果商业秘密被公开，其优势价值就不存在了。以侵犯商业秘密为案由的“337调查”，与其他知识产权案由的调查存在一些差异。企业对于商业秘密一般不可能如专利、注册商标等知识产权，可以建立行业的知识产权信息共享平台，搭建对外公开的有关数据库。因此，在应对调查的过程中，企业会担心自己的商业秘密被泄露，出现被告企业不止一家的情况下，企业之间进行联合应诉就会出现一些障碍，影响应对调查的顺利进行。
三、国内行业对美国涉华商业秘密“337调查”的主要优势
（一）相对于企业，行业协会具有协调组织优势
面对实际发生的“337调查”案件，很多企业一般认为事不关己高高挂起，只是自己的同行业或者是上下游企业遭遇，并没有降临到自己身上，缺乏防范的意识，造成实际降临自身头上时，企业管理层缺乏应对和配合专业人员的素质和能力。对此，行业协会可以做到高瞻远瞩，调动本行业会员的相关危机意识，并通过一定的平台和渠道邀请有经验的律师团队给企业的高层管理人员做有关的讲座、培训，首先建立防范的意识，然后更好的指导企业以后生产经营活动中商业秘密的维护，避免触犯美国关税法第337条款的规定。而且行业协会可以通过相应的平台和机制向会员宣传和培训侵犯商业秘密的常见渠道，诱发美国以侵犯商业秘密为案由的“337调查”主要的诱因，从而在平时日常的管理中就可以尽量减少诱因的发生，尽量避免被美国发动以盗取商业秘密为案由的“337调查”。
实践中，发生侵犯商业秘密的“337调查”，被告企业如果是多家，也可能出现企业相互之间协助共同应诉。这样企业就可以共享资源、分享资料信息，分工协助，可以减少费用和成本、负担。但是联合应诉中，与其他企业要相互之间进行协商，由于缺乏相应的平台和机制，造成企业相互之间沟通协调可能出现障碍，也可能诱发自己企业商业秘密的泄露。而且由于各个企业的目标以及自身情况存在差异，没有很好的协调组织和相应的相对成熟的处理机制，可能会导致企业相互之间的协调和合作效果不明显。
实际应诉过程中一般都会涉及高昂的应诉费用，单个的企业应诉资金不足，加上商业秘密盗取为案由的337调查，企业还没有相应的应诉经验，造成企业更大的畏难情绪，应对的积极性更不高。在畏惧、侥幸心理下，有些企业可能会决定不予应诉，或者希望其他企业积极应诉后取得完全胜诉的结果，从而可以搭便车。实践中，这种想法危害很大，企业不应诉，败诉的可能性很大，几乎难以取得对被告有利的裁决。而且对于商业秘密侵犯的认定，不同的企业存在不同的情况，不会因为其他企业被认定不存在商业秘密侵犯或与原告达成一定的和解就自动的惠及其他企业。
因此，面对以商业秘密为案由的“337调查”，行业协会可以通过一定的机制督促、扶持企业进行应诉。行业协会的组织协调作用越来越明显，这也是企业无法做到的，政府不方便实施的。行业协会担任重要角色, 组织、团结企业和其他各方面力量如了解美国商业秘密法律的律师等，加强有关信息资料的收集，为企业做好有关数据库，协助企业了解和掌握美国的法律规定，防范企业陷入盗取商业秘密的漩涡。
（二）相对于政府，行业协会具有代言人机制优势
面对日益增多的盗取商业秘密为案由的“337调查”，政府也可以通过宣传，举办培训，给付援助资金，给予应诉企业相应的支持，但是以商业秘密为案由的“337调查”可能涉及不同的行业，每个行业有自身的一些特点，包括商业秘密的案件的诱发原因，各个行业对于商业秘密保护采取的保密措施也各有差异。如实践中发生的几起以侵犯商业秘密为案由的“337调查”主要诱因之一是人员流动即原告企业的工作人员流动到被告企业，但是每个行业的人员流动有自身的特点，政府在进行宣传和培训时难以有针对性的进行，相应的注意事项就可能显得比较普遍化，不具有特定性。
相对于政府，行业协会对本行业的实际情况更为熟悉，对于国际上相关企业以及类似产业更为了解，对企业的相关服务更具有针对性。其可以通过行业之间的交流获取相关的信息，有针对性的给本行业的企业做好预警机制，能够长期的、动态的给企业提供实用的信息，对企业的商业秘密相关问题更为了解，对于本行业或类似行业的人员流动中的商业秘密的保护更有发言权。
另外一方面，行业协会还可以通过自身的自律管理，提倡各成员企业公平自由的竞争，通过一些措施限制成员企业相互之间侵犯商业秘密的行为出现，协调本行业成员之间的商业秘密事务，减少这方面的贸易摩擦。例如, 中国钢铁工业协会在2002年由宝钢、鞍钢、武钢、首钢等钢铁企业共同签订了《钢铁企业保护商业秘密守则》, 较好地协调了人才流动、技术转让等活动中的商业秘密侵权问题。将可能诱发美国以侵犯商业秘密为案由的“337调查”的原因，从源头予以防止。
（三）行业协会的纽带优势
对于政府和企业而言，行业协会可以起到桥梁、纽带的作用，行业协会可以将政府部门的一些保护策略传达给成员企业，可以将企业希望政府协助的想法、意愿传达给政府，便于政府和企业之间的沟通和配合。一方面行业协会作为企业的代言人，可以代表企业争取政府的更大支持，另一方面也可以将政府的政策信息及时准确的传达给企业，可以帮助企业了解和掌握本行业的在应对美国以侵犯商业秘密为案由的“337调查”最新发展动态。
行业协会还可以与外国行业协会或企业等加强合作交流，可以了解和掌握国外最新的动态和发展趋势，便于企业熟知。因为，国外的进口商协会是建立此类预警机制的可靠基础和天然屏障, 特别是有华人参加的进口商协会,其能较早收集到国外的动态和信息, 并能洞察贸易壁垒发起的理由缺陷, 从而抓住要害予以反击, 常常取得意想不到的效果。
行业协会还可以通过行业之间的沟通交流，学习其他国家和地区在应对美国以商业秘密为案由的“337调查”方面的成功经验，从而可以更有效的引导本行业的企业做好预防工作、发生调查中的应对工作以及调查结束后的后续工作，尽量防范以及减少盗取商业秘密的“337调查”给本行业以及相关企业造成的损失。
四、国内行业应对美国涉华商业秘密“337调查”的基本做法
（一）事前预防的加强
行业协会通过相应的平台，可以组织会员进行培训和学习交流，首先形成相关的意识，认识到以商业秘密为案由对我国企业进行“337调查”的形势，意识到应对的重要性和必要性。从思想意识上重视起来，做好相关的法律风险防范，能够了解甚至掌握美国关于商业秘密的制度和规则，督促企业重视前期对法律风险防范的准备工作和投入，提高防范的法律意识。在2008年的天瑞案件中，美国法院确立了一项规则：美国《关税法》第337条款的规定对于发生在美国境外的侵犯商业秘密的行为也能适用，在某些情况下，对于发生在中国境内的侵犯商业秘密的行为，美国可以主张管辖权，这增加了我国应对“337调查”的难度。
行业协会可以通过宣传和培训等方式增加企业的在此方面的意识和有关情况的了解。行业协会还可以通过搭建一定的平台，督促和扶持企业做好法律风险的防范，培训专业的了解、熟悉美国商业秘密法律制度以及“337调查”程序和规则的人才或者与相关律师等专业人士建立长期的、快捷的联系方式，在专业人员在指导、安排下对相关程序、注意事项以及记录、文件、资料等做好准备工作、归档安排，为防范以侵犯商业秘密为案由的“337调查”的发生，一旦发生以盗取商业秘密为案由的337调查案件，也能够快速做出反应，尽量减少损失以及降低应诉成本。行业协会应加强事先预警机制的建设和完善以及可以通过自律管理，促进企业平时的生产经营活动中注重对商业秘密制度的遵循，防范劳动者流动诱发的商业秘密侵权，尽量避免诱发以侵犯商业秘密为案由的“337调查”的发生。
成立有关的应诉风险基金。在日常应对侵犯商业秘密的“337调查”中，单个的企业通常难以承受高额的法律服务费用，而且对美国国内的相关法律制度以及商业秘密法律不是很了解，更谈不上掌握。以前对华的“337调查”很多企业面对这些障碍不得不在严格苛刻的条件下和原告进行和解。如2012年的华奇化工案件截止2013年9月底，已经为此案付出超过1000万美元的应诉成本，而这并不包括商机、声誉损失等其他损失。②行业协会通过对涉及商业秘密的“337调查”给予相应的扶持，给予适当的资金帮助，或者帮助企业去争取政府有关的扶持和资金资助等缓解高额应诉费用给企业带来的压力，保护企业个体利益的同时维护行业的整体出口利益。
（二）事中积极应对
针对对华正在发生的以侵犯商业秘密为案由的“337调查”，行业协会可以积极协调相关企业，积极进行应对，快速做出应有的反应。目前关于侵犯商业秘密的337调查，中国应诉还没有成功的案例，对于华奇化工的复审结果还在等待之中。但是，这并非代表行业协会就不可以通过对已经发生的以侵犯商业秘密为案由的案件进行分析，总结在应对美国这类“337调查”方面的一些重要的应对注意事项和策略。
例如，天瑞案中，天瑞公司曾对美国的管辖权提出异议，认为完全发生在中国境内涉嫌侵犯商业秘密的行为，美国不具有管辖权，从而提出“337条款”不应适用。天瑞公司还抗辩，申请人不符合美国关于“337调查”中规定的国内产业的要求，因此，不应被采取有关措施。华奇化工在面对美国的“337调查”时，通过积极抗辩和应对，赢得了一定的成果。美国国际贸易委员会在终裁中否决了原来的普遍排除令。但是在此案应对中，华奇化工付出巨大的人力、物力、财力，过程非常艰辛。对此，行业协会可以帮助企业解决应对中的一些问题，尽量减少企业应对中的负担。如行业协会可以在企业应诉中起到很好的协调、组织作用，如律师团队的推荐、应对策略的建议等，协助企业做好应对工作。
（三）事后总结和突破
日本、韩国等国家在应对美国“337调查”方面的经验值得我国借鉴。20世纪80年代，日韩企业也曾是美国337调查的重点。发展至今，居然是日本开始反扑，大规模发起337调查起诉仿冒其产品的美国企业，中国行业协会可组织本行业成员通过与这些国家和地区人员进行相互交流、分享经验，学习新做法，争取在商业秘密337调查中不仅作被动的被告。
行业协会还可以通过梳理已经发生过的337调查案例，帮助企业更好的了解美国337调查的主要内容和程序，了解美国337调查中确立的 一些新规则，从而可以积极地推动地方和中央政府部门的应对机制。行业协会可以代表企业积极向有关部门建议，在合适的时机向美国的“337调查”制度，特别是目前盗取商业秘密为案由的“337调查”在管辖权等方面存在的问题，通过WTO多边机制寻求相应的救济。
近年来“337调查”频繁的针对中国出口企业，其中以侵犯商业秘密为案由的案例不断增多。由于商业秘密具有一些不同于其他知识产权的特点，在应对商业秘密的“337调查“时具有不同的难度。因此，中国企业应该积极应对以商业秘密侵犯为案由的”337调查“。通过行业协会的协调组织，建立相应的信息咨询服务网络和本行业知识产权预警机制，对本行业可能发生的“337调查”及时做出反应，为出口企业提供可靠的经营决策信息来源，行业协会可以利用自己的桥梁优势加强政府部门 和企业之间的联系与沟通，更好的应对以侵犯商业秘密为案由的“337调查”，维护企业的合法权益，行业的整体利益。