袁琴武
摘要：食品监管渎职罪的司法适用存在多方面的问题，主要有两方面的原由：其一在于食品监管渎职罪本身立法上存在诸多缺陷；其二表现在食品监管体系层面。鉴于此，食品监管渎职罪要走出其司法适用困境，需在厘清主要问题的基础上重新审视各个方面的弊端，修正食品监管渎职罪的相关条款，强化食品监管渎职罪与食品安全监管体系的耦合度。
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关键词 ：食品监管渎职罪；司法适用；问题；对策
《刑法》第408条之一增设后，两院联合出台规定，将该条文确定为“食品监管渎职罪”，将对负有食品监管职责的国家机关食品监管者的渎职行为的处罚，从玩忽职守罪和滥用职权罪中分离出来。然而，该条文增设以来，司法实践的具体适用出现了一系列难题，真正因食品安全监管渎职而被判处食品监管渎职罪的国家机关工作人员数量非常有限，少数运用本罪处罚的食品监管渎职行为也难以使处罚结果公平。
一、食品监管渎职罪司法适用难题分析
1.食品监管渎职罪的行为主体确定难
（1）食品安全监管部门多、职责分工不明。我国国家机关对食品安全监管采用分食品生产阶段监管为主，分食品种类监管为辅的监管模式，在一些阶段又会出现监管责任重合或监管责任空白情形，导致我国食品安全监管面临主体分工不明，责任主体不明确的复杂局面。这些数量庞大的部门之间又存在相互监管职责交叉，监管职责纷繁不清局面，造成了在有利益的情况下，各部门争相行使监管职责。如果出现重大食品安全事故或其他严重后果时，各职权部门就相互推诿，涉案部门找出一系列理由进行搪塞，使司法机关在寻找刑事责任主体时无从下手。
⑵食品安全监管职责没有具体到个人。食品监管渎职罪的主体只是负有食品安全监管职责的国家机关工作人员个人，不包括负有食品监管职责的国家机关本身。司法实践中，司法机关常能找到具体负有监管职责的国家机关。但这一职责具体该由国家机关哪个工作人员负责，常出现该职责由多人负责或无具体个人负责情形，使司法机关难以确定本罪主体。
⑶从食品安全监管渎职行为到食品安全事故的发生相隔时间较长。食品监管渎职罪从危害行为的实施，到食品安全事故的发生有一定时间间隔。主要是因为食品从生产到进入消费者手中会经历一个较长的过程。很多食品被消费者食用后，要经过一段时间危害结果才会表现出来，即学者所说的潜伏性。当重大食品安全事故或其他严重后果出现时，由于食品监管渎职行为已发生一段时间，指证相关人员涉嫌犯罪的证据容易在较长的潜伏期和调查过程中灭失，也给了犯罪分子更加充分的时间伪造证据，司法机关很难找到具有渎职行为，且造成危害结果的监管主体。
2.食品监管渎职罪因果关系认定难
（1）监管者的渎职行为对结果发生是间接因素。渎职罪因果关系同其他普通犯罪不一样，主要原因是从渎职行为到结果的发生受第三者因素影响。即国家机关工作人员渎职行为并非是危害结果发生的唯一因素，而且不是直接因素。这一点在食品安全监管渎职罪从行为到危害结果的发生过程当中表现得更为突出。“重大食品安全事故”或“其他严重后果”是食品经营者的违法经营活动直接造成的，与监管者的渎职行为并无直接关系。但正是监管者玩忽职守或滥用职权的行为，放纵食品违法经营活动的发展，才导致本罪危害结果的发生。因此，重大食品安全事故或其他严重后果的发生对违法的食品经营者按普通食品安全犯罪追究刑事责任没有争议，他们之间存在因果关系。但在具体认定中，就比一般直接因果关系的认定难度要大。
⑵食品安全领域具有专业性。食品领域相对于其他领域较为特殊，食品安全事故发生后，需要判断是什么原因造成的，这一原因是在食品从生产到进入消费者手中的哪个阶段发生的，才能定位到相关的监管行为，这些判断都需要专业人员进行。食品领域的特殊性也会成为监管者推卸责任的借口。在追究其刑事责任时，他们常常宣称当时的设备无法检测出食品存在的安全问题。这样，司法机关就需要判断他们所说是否为实，否则就会因为客观不能切断因果关系而不被问责，这一判断同样需要专业人员进行。因此，食品领域的专业性也给食品安全监管渎职罪因果关系的认定制造了较大困难。随着科学技术的进步，新鲜的食品、新鲜的经营手段的出现必然伴随着新鲜食品违法经营行为的诞生，既给食品监管行为提供了难题，对食品监管渎职罪因果关系的认定难度也不断加大。
3.食品监管渎职罪具体适用的其他难题
（1）罪状描述的标准难以确定。在食品监管渎职罪的罪状描述中，“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”和“重大食品安全事故”两处都是空白罪状；单是简单罪状就有“玩忽职守”“滥用职权”“其他严重后果”和“特别严重后果”四处。从刑法理论和刑法立法经验看，只有特征简单明了，且为一般人熟知的犯罪无须进行具体描述，采用简单罪状。对一些新的或复杂犯罪，倘若其犯罪构成特征并不是一般人所熟知的，且从总则的规定中难以把握的犯罪，这类罪犯罪的描述必须采用叙明罪状。显然食品监管渎职罪作为一个新增设的犯罪，其犯罪构成特征一般人是不了解的，应当采用叙明罪状对其进行描述，单是立法者采用简单罪状对食品监管渎职罪进行的描述，易导致食品监管渎职罪的构成上存在诸多模糊性。司法实践中，司法人员对本罪的适用有很大困难。有学者认为，本罪的具体标准可参照国务院出台的《国家突发公共事件总体应急预案》《食品安全法》等法律文件加以解释。但如果参照行政法规认定刑法的相关标准，刑事立法标准及有关量刑标准就依赖于行政部门文件，这样违背了罪刑法定原则的同时也不利于司法的独立。
⑵量刑结果不合理。《刑法》第408条之一第一款对食品监管渎职罪法定刑的设置同第397条第一款相比，惩罚力度有所加大，具有一定合理性。但第二款关于法定刑的规定存在严重问题。在徇私舞弊情况下，本罪的规定较第397条落后，第二款只是在第一款基础上从重处罚，也就是和第一款的量刑幅度完全一样。在这一规定下，当食品监管者存在受贿而徇私舞弊时，根据刑法理论，收受贿赂徇私舞弊构成其他犯罪的，应数罪并罚。而食品监管渎职罪第二款将这种情形以法律形式规定直接按食品监管渎职罪一罪处罚，最高量刑不超过10年，直接限制了量刑幅度。司法实践中对徇私舞弊犯食品监管渎职罪的依法按第二款量刑，不但不能体现刑法对食品监管渎职行为的严厉性，而且与刑法理论不符。其次，本罪将食品监管过程中的滥用职权和玩忽职守合并在同一条文中，配置了完全一样的法定刑，并且没有分别设置罪名。司法实践中对过失犯罪与故意犯罪适用相同的法定刑量刑，脱离了主观恶性的量刑模式既不符合法理，又有悖于罪责刑相适应的基本原则。
⑶没有达到预期的威慑效果。食品监管渎职罪作为新增设的罪名出现在刑法中，立法机关的立法目的在于严格打击国家机关在食品安全监管中的玩忽职守和滥用职权行为，增强国家机关工作人员监管职责意识，以此加大国家机关对食品从生产到进入消费者手中整个过程的监管力度，最终减少食品安全事故的发生。然而，这一立法在实践中并没有实现。从本罪入刑到目前为止，食品安全事故依然层出不穷，虽然不是监管者行为直接造成的，但违法食品经营行为的不断增加，反应出食品监管者的监管不力。说明负有食品安全监管职责的国家机关工作人员对监管职责并没有因为食品监管渎职罪的入刑而有新的认识，他们对食品监管力度没有加大。2013年1月到5月期间，全国检察机关立案侦查的食品安全渎职犯罪案件高达187件涉及251人，与往年同期相比，反增不减。食品监管渎职罪的入刑并没有对实践监管者起到该有的威慑作用。
原因有二：第一，食品监管是对经济行为的监管，在此过程监管渎职常常给监管者带来很大的经济利益。由于监管者的违法成本并不大，只要渎职行为没有导致“重大食品安全事故”，他们就不会受刑事处罚，使得很多监管者存有侥幸心理。即使受到刑事处罚，同巨大的经济利益相比，很大一部分监管者仍选择铤而走险。第二，一部分监管者缺乏法制意识，他们在滥用职权或玩忽职守时，甚至不知道自己的行为可能会带来刑事处罚，仅把监管职责看着工作的一部分。由于其所肩负的职责认识不够导致他们对于自身渎职行为的淡然，进而出现玩忽职守和滥用职权。
二、食品监管渎职罪司法困境对策
1.改进食品监管渎职罪立法
⑴明确法条中的具体标准。本罪的罪状中有空白罪状和简单罪状，而刑事立法又没有针对本罪出台相关司法解释，这些不确定的标准给司法实践对本罪的适用造成难题。司法实践急需立法明确“重大食品安全事故”“其他严重后果”和“特别严重后果”等结果的具体标准。立法机关应尽快对以上三个标准进行明确界定，具体标准可参照现有的《国家重大食品安全事故应急预案》和《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》。可将“重大食品安全事故”解释为：社会中食品对人的身体健康和生命权利造成或有可能造成危害的事故的情况比较严重。大量食品污染、食源性疾病以及食物中毒等食品安全事故发生，因而造成3以上人身体健康受到损害、重大的潜在危害或者1人以上死亡，因此造成社会恐慌及其他恶劣的社会影响的食品安全事故或同等社会危害后果的；将“其他严重后果”解释为：同重大食品安全事故社会危害性相当的结果，如100万元以上财产性损失、造成市场混乱、民众恐慌等不属于食品安全事故的事件；将“特别严重后果”解释为：造成10人以上身体受损、重大潜在危害或者3人以上死亡或者其他社会危害性特别严重后果的。
⑵降低入罪门槛。入罪标准过高是本罪增设以来很少被适用的主要原因。要体现刑法对食品安全的重视和对食品安全监管渎职行为的严厉性，以增大本罪对食品安全监管人员的威慑作用，欲达到这一目标必须改变目前食品监管渎职违法行为人数多而入罪难的状态。部分学者认为，可将本罪由结果犯向危险犯或者行为犯转变，以降低食品监管渎职入罪门槛。这样不仅能解决本罪入罪难的问题，还可避免司法实践中面对本罪结果分散性所造成的难题。但在食品监管渎职犯罪中既有故意又有过失情形下，这一转变不符合法理，也可能造成打击面过大等诸多问题。这一方法的具体操作性有待研究。目前，降低食品监管渎职犯罪入罪标准可采用的方法，直接将现有“重大食品安全事故”和“其他严重后果”的入罪标准改为“食品安全事故”，并明确这一标准。这一改进能改变食品监管渎职罪适用难的现状，在量刑上的合理性也可解决，食品监管渎职罪的最轻处罚是拘役。对渎职行为导致“食品安全事故”的监管者可依规定判处拘役或较短刑期。在降低入罪标准同时也不会造成刑罚过于严苛。
⑶改进刑事责任设置。
①在法定刑的设置上，《刑法》408条之一最大问题在第二款，其内容为“对于徇私舞弊构成本罪的依照第一款从重处罚”。这一规定对具有徇私舞弊情形的法定刑依然在第一款范围内，排除了徇私舞弊构成其他罪名的处罚，是不合理的。笔者认为，对徇私舞弊构成食品监管渎职罪的法定刑设置的改进，应借鉴《刑法》第397 条第二款规定，其一，徇私舞弊情况下，对犯罪行为的处罚与第一款相比有所加重。其二，没有规定徇私舞弊情况下直接按第一款规定从重处罚，不排除刑法其他条文的适用。这就没有排除在以收受贿赂徇私舞弊情形下，再对收受贿赂行为的在评价。该条文法定刑的设置符合罪责刑相适应原则，也符合法理逻辑。对款条文的内容应做以下修改：第二款徇私舞弊犯食品监管渎职罪的应当设置为比第一款高一层级的法定刑；修改以直接从重处罚的方式排除了其他罪名的适用。具体修改为：“徇私舞弊犯前款罪的，处2年以上7 年以下有期徒刑；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
②增设财产刑。由于食品监管渎职常伴随巨大的经济利益，在本罪违法成本不大情况下，很多监管者更愿意为了经济利益铤而走险。司法实践中，经济利益是监管者犯罪的主要动机。在本罪之中增设财产刑具有必要性，对因渎职行为获得的财产所得予以没收。方法是在第一款最后增设“情节特别严重的，没收财产”。
2.整合食品安全监管体系
（1）完善食品监管职责分工。我国食品安全监管采用分食品生产阶段负责为主，分食品种类负责为辅的监管模式。整个食品经营过程依然存在食品安全监管多个部门监管重合、监管空白或监管职责模糊等问题。因此，进行食品安全监管体制改革的第一步，应该完善监管职责的分工。首先必须确定食品经营全过程都有监管部门进行监管，避免经营过程监管空白，让经营者有机可乘。其次，在监管职责上，各部门应有明确分工，对一个阶段的监管只能由一个部门负责，防止负有监管职责的国机关工作人员在被追究刑事责任时互相推诿。还要明确各部门具体职责，并且具体到个人，本罪主体不包括单位，责任具体到个人解决了监管职责具体到具体部门时无法具体到个人的难题。
⑵提高食品安全监管人员职业素养。食品安全是关系民众的头等大事，又是一个专业性较强的领域。要求食品安全必须具备两个基本专业素质：第一，对监管职责必须严格认真。第二，具有食品领域的一些专业知识，特别是关于特定监管对象的专业知识。为了提高监管人员职业素养，必须对食品安全监管者进行专项培训，培养其在工作中认真负责态度，又要培训其在食品领域相关的专业知识，才能在保证食品监管力度同时，避免司法实践中因果关系判断时，部分负有监管职责的个人以监管不能为理由切断因果关系。
（3）建立严格的食品安全监管备案审查制度。本罪结果的潜伏性给司法实践中对本罪主体寻找和因果关系认定都造成了很大难题。这些难题主要是因为潜伏期间过长而存在证据流失问题，甚至有些部门存在伪造自己已经履行或正确履行监管职责的证据。这就需要一个有力的证据能证明监管机关是否已履行且正确履行监管职责。解决这一难题的最佳方案是建立严格的食品监管备案审查制度。国家应设立专门的部门对食品监管部门的监管备案进行严格审查，必须保证每一次对经营者的经营活动的监管都记录在案，并且保证其准确性和真实性。有准确的监管记录，既能保证司法实践中司法机关能轻松判断监管者是否存在玩忽职守或滥用职权情形，在严格的食品监管备案制度之下，也能避免食品监管者被问责时的伪造证据行为。
要使食品监管渎职罪在司法实践中真正起到对食品安全的“保护”作用，必须通过立法，司法和行政共同努力。立法上必须针对食品监管渎职罪各方面的立法缺陷进行立法上的完善，尽快出台相关司法解释对本罪进行详细说明，确保本罪立法上合乎刑法理论同时，在司法实践中具有可操作性；在司法工作上，司法工作人员要加强对本罪的认识，在食品安全事故发生时有能力准确利用本罪追究食品监管者的渎职行为，保证本罪的精确和充分适用；行政方面，行政机关应加快食品安全监管体制改革，完善职责分工，将监管职责具体到行政工作人员个人，以方便当出现渎职行为时对负有监管职责的监管者行政责任和刑事责任的追究。
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参考文献
[1]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.
[2]高铭暄，陈璐.中华人民共和国刑法修正案（八）解读与思考[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[3]周光权.刑法历次修正案权威解读[M].北京：中国人民大学出版社，2011.
[4]王东海.食品监管渎职罪的司法适用困境及出路[D].广西政法管理干部学院学报,2012（05）.
[5]江献军.食品监管渎职罪的成罪理论基础及其立法完善[M].山东警察学院学报，2012（01）.
（作者单位：曲靖师范学院）