吴玥悦
摘要：“婚内强奸”是否应当入罪法学界众说纷纭。本文在详细分析各种学说差异基础上，通过比较法研究，基于刑法解释学立场，从罪刑法定原则和刑法解释学角度，对“婚内强奸”现象进行“婚内有奸”的论证。
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关键词 ：婚内强奸；罪刑法定原则；刑法解释
婚内强奸，是指丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他手段强行与之发生性关系的行为。“婚内强奸”在我国是一个比较普遍的严重问题。1989-1999 年大规模“性文明”社会调查表明，在我国，丈夫强迫妻子过性生活占全部调查总数2.8%，受害妇女达几百万人之多。婚内强奸因此引起我国司法研究的重视，在理论界和实务界形成百家争鸣局面。但主流观点仍不承认婚内强奸。
一、罪刑法定原则
罪刑法定原则的基本表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。能否在我国刑法236条没有明确把“婚内强奸”认定为强奸情况下，通过解释认定丈夫构成对妻子的强奸罪，涉及到的问题是如何理解罪刑法定原则。
纯粹的罪刑法定原则可表述为形式上的罪刑法定原则，它的基本要求是严格按法律规定行事，法律没有明文规定为犯罪的行为，不论社会危害有多大，不得定罪处罚。从形式上理解罪刑法定原则，是欧洲大陆法系国家，也是我国刑法界的通说。但形式上理解这一原则不可避免地会遇到很多弊端。第一，意味着“恶法”“善法”都是必须遵守的法。法律容易成为专制独裁工具；第二，不利于保护人权；第三，纯粹形式主义的罪刑法定原则本身，不可能以包括保障公民个人自由等在内的任何内容为自己的价值基础，只能是在大陆法系国家特定社会文化传统背景下，刑法理论力图实现的刑法对犯罪人自由的保障功能的技术性要求。
社会生活的丰富性与法律规则的有限性、滞后性,决定了刑法规范只能描述犯罪行为的本质属性，任何时候都不可能详尽地规定它所禁止的事项的全部具体细节。仅从形式上理解罪刑法定原则,不但不能充分保护人权，还会造成司法僵化，严重依赖法律文本的形式主义做法也违背了法律的抽象概括性特征。
罪刑法定原则的实质主要是指罪刑法定原则中包含的法的价值和精神。对罪刑法定原则的基本精神，日本刑法学家泷川幸辰曾指出：在社会内部存在着种种对立的要素，存在着强者和弱者，罪刑法定主义的精神在于从强者的压力下保护弱者。我们认为在当代，这个基本精神最集中的体现就是保护人权。现代社会是一个风险社会，人权地位崇高,但是随时有可能受到侵害，这就需要法律加以维护。要实现保护人权的目标，法律的正当性、合理性必不可少，也要求应当从正当性、合理性的实质角度看待罪刑法定原则，而不应当仅从形式上考虑。但是，在应用法的价值和精神时，必须遵守一定要求，不能超出一定范围。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力（司法权）和保障公民个人权利。在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则。因此，刑法司法解释的限度就是符合自律原则和可预测原则。要求刑法解释不能超出刑法规范的涵义，而且要能为一般人所能预料得到。要达到这两个目的，就必须关注解释是否从文本的文义入手这一根本性问题。判断某一刑法司法解释是在文义范围内还是超越文义，多数情况下都很困难。检定的标准仍是已述及的可预测原则：考察该解释的出台和刑罚权的发动对普通公民而言是否感到意外。对于这条标准，罗克辛认为，解释的框架是由法律文本可能的口语化词义加以标定的。赵秉志教授认为，应当采用社会相当性标准。我们认为，都可以认为是可预测性原则的延伸。综上所述，将“婚内强奸”认定为强奸，是否违反罪刑法定原则中“明文规定”的问题，就变成将婚内强奸认定为强奸是否能为一般人所能预料，以及是否违背罪刑法定原则精神的问题。在当今中国，尊重个人的观念得到了前所未有的提高，人权观念和男女平等观念已经渐渐深入人心，这是将婚内强奸认定为强奸的社会环境因素。最近几十年，有关婚内强奸是否是犯罪，是否愿意通过法律解决的大规模调查中，大多数人都给予了肯定答复。由此看出，在中国目前的社会环境中，承认丈夫可以对妻子构成强奸罪，并不能说超出了一般人预料；“强奸”行为无论发生在婚内还是婚外，都是对妇女性自由权利的侵犯，“婚内有奸”的观点符合罪行法定原则精神内涵。
罪刑法定原则的形式应受到实质制约，不能仅因为法律有规定或没有规定就断定有罪无罪，必要时还应当从实质上进行考虑。丈夫强奸妻子的行为，无疑是对妻子人身权利的侵犯，依照罪刑法定原则精神，理应对妻子的权益进行保护。我们认为，把丈夫认定为对妻子的强奸罪的犯罪主体并不违背罪刑法定原则。
二、刑法解释的形式角度
任何法律条文规定的含义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上“被确定”。审判机关承载着保护人权的作用。司法机关只要有可能就应按宪法精神，对法律进行合理解释。因此，要正确理解婚内强奸问题，对法律条文进行解释必不可少。
文理解释是最基本也是最重要的解释方法。“它所强调的是，我们可以假定意义是隐含在语言之中，并且某一个词汇存在着公认的所谓通常意义，特定地适用于某一规范，而我们能通过解释找到这一通常含义。”探讨“奸”字的含义，首先要对我国历史文化作简要概括。中国是一个有几千年封建文化的古国，在漫长的封建时代，妇女通常被看成是男子附庸，强奸罪长期以来一直被看作一种对社会风气或家族血统纯正性和家族荣誉的侵犯，受害妇女在这种认识下，被当成犯罪对象而不是强奸罪的犯罪客体。在这种认识下，处罚强奸犯罪的最大目的在于，维护所谓的社会风化和社会秩序。此时，认为“奸”这个字，在历史上是对婚外性行为的特指似无不妥。我国传统文化一直注重整体观念，强调社会中任何人都受制约，不能为所欲为。传统社会的主流文化要求家庭生活中夫妻“相敬如宾”。家庭生活中丈夫施暴从来不为法律和主流文化认同。我国唐律至清律都有丈夫伤害妻子应处刑的规定。也就是说，我国传统文化并没有排斥婚内强奸行为。因此广义来看，“婚内强奸”也是丈夫施暴的一种。
“从制度文明角度看，当代中国和古代中国之间存在一种文化的断裂，它们之间缺乏传统的继受。”谈论法律问题固然离不开中国文化传统，但西方法治理念和最近30年来中国社会在政治经济文化以及思想文化上的巨大变革，也是讨论中国社会法律问题一个不容忽视的前提。在“79版”的刑法中，强奸罪终于不再被视为是一种妨害社会风化的犯罪，而被规定成为侵犯人身权利的犯罪。表明我国刑法对强奸罪的规范，目的是保护妇女的性的自主权。在此后的一些案例中，司法机关对婚内强奸的态度也从过去的全面否定变成一般否定说，至少承认了在婚姻非正常存续期间，丈夫对妻子可以构成强奸罪。
对一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大。但如果行为离刑法用语核心含义越远，则解释为犯罪的可能性就越小。调查显示，我国受到婚内强奸行为残害的妇女多达几百万，处罚必要性不可谓不大；至于法文的核心用语，我们在前文也曾论述过，即使古代中国文化中“奸”字的内涵完全排除于立法之外，而到了制定我国现行刑法时，“奸”字离刑法用语的核心涵义应该比较接近。据此，我们认为，对“奸”字做扩大解释，包括婚内外非法性行为应该不存在太大障碍。
通过对罪刑法定原则和刑法解释方法的上述分析，我们认为，婚内强奸问题的解决在立法上应当被犯罪化。在现有法律框架下，完全可通过法律解释予以犯罪化。
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参考文献
[1]周崎，胡志国.王卫明强奸案[J].判例与研究，2000(2).
[2]高铭暄,马克昌.中国刑法解释[M].北京：中国社会科学出版社，2005:37.
（作者单位：北京市公安局）