周喜梅
（广西民族大学 东盟学院，广西 南宁 530006）
摘 要：我国《物权法》规定的二元物权变动模式分别对应的民法典逻辑体系及一些重要制度设计是水火不相容的，我国未来民法典无法在二元物权变动模式下进行设计。文章认为应将意思表示、债权与物权的逻辑点统一定格到“债的履行”，坚定地采用债权形式主义物权变动模式。但债权形式主义模式现有理论无法解决我国物权变动社会实践的多样性与复杂性，文章对现有债权形式主义模式理论提出了新的发展思路，建议以“新债权形式主义”一元物权变动模式重新诠释《物权法》，以此解决二元物权变动模式带来的所有问题，尤其是排除我国二元物权变动模式给未来民法典体系设计引发的障碍。
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关键词 ：债权形式主义；物权变动模式；民法典体系；物权
中图分类号：D913 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）05－０119－05
收稿日期：2015-02-19
作者简介：周喜梅（1977-），女，广西民族大学东盟学院副教授，广西民商法研究中心研究员，广西科学实验中心研究员，法学院硕士生导师，泰国朱拉隆功大学民商法博士。
我国《物权法》中有关法律行为引起的物权变动，学界通说认为采用了二元物权变动模式，即以债权形式主义模式为主、意思主义模式为辅[1]。债权形式主义模式是以“债的履行”为意思表示、债权与物权之间的逻辑点，而意思主义模式是以“债的效力”为上述三者之间的逻辑点，将具有完全不同的逻辑点和逻辑体系的两种物权变动模式同时规定在《物权法》中，对我国未来民法典的体系性、逻辑性及科学性将造成无法解决的障碍。如何解决此问题？有学者提出删除意思主义模式，仅采用债权形式主义模式[1]。但对我国土地承包经营权、地役权等已形成的不需要登记或交付形式要件的意思主义物权变动社会实践与习惯，用现有的债权形式主义理论无法合理的解释，也不宜通过法律强制性规定这些物权的变动须进行“交付或登记”，以改变社会长期形成的习惯。本文认为我们应进一步发展债权形式主义理论，以适应我国已形成的物权变动社会实践与习惯，并以此重新架构我国《物权法》的物权变动模式，从而解决二元物权变动模式对未来民法典设计造成的巨大难题。
一、二元物权变动模式下的民法典设计障碍
从民法典编撰的历史长河看，就意思表示、债权与物权之间的关系，形成了两大类的处理方式，一种是以“债的履行为逻辑点”，盖尤士与优士丁尼法学阶梯及德国民法典都采用这一模式；一种是以“债的效力为逻辑点”，法国民法典首创这一模式，意大利民法典亦采用此模式。这两种不同的处理意思表示、债权与物权逻辑关系的方式对民法典体系及一些具体制度设计有着完全不同的要求，一部民法典中无法兼容这两种互不相容的物权变动模式。
（一）“债的履行为逻辑点”的民法典体系
优士丁尼帝国时期的罗马法中，意思表示引起的物权变动形式只保留交付一种[2]，物权变动构成要件为：交付+处分权+原因。以萨维尼为主要代表的德国历史法学派从研究罗马法入手，构建了物权行为，并构建了以债的履行为逻辑点的严谨的民法典编撰体系。其从法律关系入手，将民法分为总则、债法、物权法、亲属法、继承法五编，形成了严谨的潘德克顿体系[3]。德国的潘德克顿体系虽然是以“债的履行为逻辑点”，但其是物权形式主义模式下的编撰体系。
但只要以“债的履行为逻辑点”，民法典就应有如下主要共性：（1）债权与物权的变动要件可区分开来，债不是物权的一种取得方式，从而能将物权与债权进行分编，可采用五编式的潘德克顿体系。（2）应在物权编中规定物权变动要件，且交付或登记是物权变动要件之一。（3）与物权有关的因素，如物不特定、是将来物或无权处分物，都仅与物权变动有关，而与债权行为的成立与效力无关。（4）转让人有无处分权，不影响债权合同的效力，仅影响物权变动效果；一物可二卖，法律不需对此做出任何特别规定。（5）总则编可规定法律行为制度。
（二）“债的效力为逻辑点”的民法典体系
尽管学界依旧称法国民法典为法学阶梯式，但本人认为其实质不同于罗马民法编撰体系。它遵循着人、物上权利、物上权利取得方式的分类方法。它处理意思表示、债与物上权利的逻辑关系时，完全不同于罗马民法。它创新使用了债的效力为其逻辑点，遵循着意思表示产生债，债的效力引起物上权利的变动。除法国民法典外，意大利民法典也采用了“债的效力”为意思表示、债与物上权利之间的逻辑枢纽，但意大利民法典却没有采用与该逻辑点相对应的民法典体系，应该说其逻辑上说不上完美。
如果采用“债的效力为逻辑点”，民法典也应有其自身的主要特性：（1）应是三编式的编撰体系，即人编、物上权利编、物上权利的各种取得方式编。如果要区分债、继承或其他取得方式，也只能是“物上权利的各种取得方式编”的分编。（2）物上权利编不能规定物上权利的变动要件；物上权利的变动不以“交付或登记”为要件；“交付或登记”一般也不影响债权行为的效力，但必要时可作为债权行为的形式要件。（3）必须设计一些特殊规则来处理与物上权利有关的因素，例如，使这些因素影响到债权行为的成立或效力，或将这些因素作为“债的效力产生物权变动规则”的例外。（4）转让人无处分权将影响债权行为的效力；不得一物二卖。（5）无法在总则中抽象出“法律行为制度”，应在第三编的“债”章中规定合同制度。
（三）一个国家的民法典无法兼备二元物权变动模式
“债的效力”与“债的履行”这两个逻辑点在物权变动发生的时间点、物权与债权的关系、意思表示与债权和物权之间的关系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“债的履行为逻辑点”，物权变动发生在债履行时；物权与债权的变动要件各自为政；意思表示既与债权变动有关，也与物权变动有关。但以“债的效力为逻辑点”，物权变动发生在债生效时，如果债权行为不附条件或期限，也就发生在债权意思表示做出时；物权变动没有自己的构成要件，是债的效力的必然结果；意思表示与债权变动有关，与物权变动毫无关系。这两个逻辑点所引发的命题都是非你即我、非我即你。如果一个国家的物权变动模式同时含有这两个逻辑点，那民法典体系一定是矛盾丛生、逻辑混乱，最典型的例子是《泰王国民商法典》。《泰王国民商法典》采用了二元物权变动模式，导致民法典的体系逻辑不清，法条多处存在矛盾，引发了许多问题，近九十年来一直困扰着泰国学界和实务界。我国《物权法》亦采用了二元物权变动模式，这必将对我国未来民法典的编撰、逻辑体系的建立、一些重要制度的安排造成严重障碍[4]。
我国未来民法典的逻辑点，也就是意思表示、债权与物权之间的逻辑枢纽只能在“债的履行”和“债的效力”中选一个。从我国物权立法现状来看，只能选“债的履行”，因为债权形式主义模式已经是《物权法》的主要物权变动模式。
二、“新债权形式主义”物权变动模式之理论架构
（一）现有债权形式主义模式的理论局限性
现有债权形式主义理论仍存在局限性，无法解决我国面临的一些问题。首先，我国《物权法》实施已有六七个年头，采取“意思主义模式”的一些物权变动，已形成了习惯，不可能再改为“以登记为要件”，但又无法融入到现有债权形式主义模式理论中。因此，要解决的关键问题是：在不影响我国土地承包经营权、地役权等物权变动社会长期实践的前提下，去“债的效力”逻辑点，将其纳入债权形式主义模式中。
其次，现有债权形式主义模式本身存在许多没有解决的问题，主要有：（1）由于其物权变动要件为“债权行为（或称合意）+交付/登记”[5]。根据这个公式，如果转让人有处分权，该公式没有逻辑问题。但如果转让人无处分权，这时债权合同是有效的，但交付或登记时，不可能发生物权变动效果，这时该公式就失效了。（2）债因无效或不存在时，物权是否变动？即物权变动是有因的还是无因的，是根据不当得利返还还是物上请求权返还？如何合理的调整这种情形中的各种利益关系？
再次，没有适合现有债权形式主义模式的民法典模板可以效仿。《德国民法典》是遵循着“物权形式主义模式”的民法典模板，与“债权形式主义模式”尽管有共同之处，但亦有诸多不同。物权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系是：（1）债权行为产生债的效力；（2）物权行为产生物权变动效力；（3）债是物权行为的原因；（4）当债无效时，通过不当得利之债将已转移的财产利益返还至原物权人，因此，不当得利制度是连接原本就密切关联的债权和物权之间的桥梁。而债权形式主义模式所体现的意思表示、债与物权之间的关系则是：（1）债权行为产生债的效力；（2）债因加上债务履行行为（交付或登记）产生物权变动效果。
我国复杂的物权变动社会实践与习惯对我国未来民法典设计而言，是前所未有、无先例可循的挑战，需要发展现有债权形式主义模式理论，不断地对它进行新拓展和充实，以解决我国面临的诸多问题。
（二）“新债权形式主义”模式之内涵
现有债权形式主义模式理论认为物权变动要件为：债权行为（或合意）+交付/登记。如果按现有理论，无法解决上文中提到的问题，所以，本文认为，应赋予债权形式主义模式新的内涵，将处分权或公示公信保护力作为物权变动要件，并且应根据债的履行行为性质不同，区分情形规定物权变动的构成要件。
“新债权形式主义”模式的物权变动要件应发展为：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权+交付/登记；在无处分权的情形下则是：债权行为+公示公信保护力+交付/登记。（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为：债权行为+处分权；无权处分下不能通过抽象债务履行行为取得物权。
“新债权形式主义”模式必须论证以下两大问题：第一，什么是具体债务履行行为和抽象债务履行行为？分类有何依据？第二，为什么可以将“处分权”或“公示公信保护力”作为物权变动要件。
（三）具体债务履行行为与抽象债务履行行为之分类创新
优士丁尼时期，无论是动产还是不动产，都以交付方式转移[6]，但交付有实际交付和推定交付。推定交付使债的履行行为本身有虚拟性的趋势，尤其是在不动产转移中，交付这种债务履行行为的拟制性更加凸显[7]。但无论是法国还是德国的民法典都起源于罗马法，那为什么法国采用了意思主义模式而德国采用了物权形式主义模式呢？当然原因是错综复杂的，有法学家贡献、有民族精神的影响、有独特的历史背景等，但本人认为最重要的因素是不动产登记制度状况和交易习惯的影响。
在法兰西帝国时期，不动产的转让通过交付不动产的象征物或为象征性行为来完成交付，例如交付被转让土地上的草块、当事人绕行被转让土地一圈的行为等[8]。在法国大革命之前，仅在一些省份建立了土地权利登记制度[9]，但法国大革命胜利后，废除了之前的封建土地制度，平均地权，原有的登记制度也随之废除。在《法国民法典》前夕的1798年，法国颁布了一部有关土地公告的法律，要求所有不动产的变动都必须进行合同登记。但由于这种制度与法国当时土地变动不公开的社会实践冲突很大，《法国民法典》最后没有采纳这部法律的规定，仅保留了不动产抵押权与赠与需要登记才能产生对抗善意第三人的制度[10]。法国不动产登记现状无法改变不动产交付行为的抽象化和虚拟化，反而使得不动产交付履行行为的虚拟化和抽象化延伸到了包括动产的所有财产转让，最后发展到极致就是省略了交付行为本身而直接就由合同的效力引起物权变动。而德国走的却是另一条路线，在《德国民法典》制定之前就形成了完备的土地权利登记制度，有关不动产权利的变动必须登入土地登记簿[11]。尽管关于动产交付仍有简易交付、指示交付、拟制交付、占有改定等非现实交付形式，但不动产变动的登记行为解决了不动产交付虚拟化的问题，反而使有关不动产转让之债的履行行为完全具体化。
我国国有土地上的登记制度和物权变动类似于德国，而集体土地上的登记制度和物权变动类似于法国，从而我们的《物权法》采用了二元物权变动模式。我们要解决的问题是在不借鉴法国物权变动模式的前提下如何将我国集体土地上物权变动问题融入到“债的履行引起物权变动”的逻辑结构中。从上述法国不动产变动历史沿革的阐述中可以得出：在不动产物权变动不需要登记的情形下，债务履行行为完全虚化，尤其在我国，连“转移与接受转移的条款”都不需要订入合同，即“虚拟交付”条款都不需要，但并不是说我们要学《法国民法典》采用债的效力引起物权变动，而是可以学《法国民法典》之前的思想，即尽管债务履行行为抽象化、虚拟化，但仍存在着债务履行行为，仅仅是“抽象的债务履行行为”，也就是说不需要“交付或登记”这样的具体债务履行行为。这样将我国意思表示、债与物权之间的逻辑点统归于“债的履行”，并在这个逻辑点下构建我国民法典体系。
在追求所有权变动的债务中，如果物权变动仅在“交付”或“登记”时才发生，那这个债务的履行行为就需要为“交付”或“登记”的行为，这种债务履行行为被称为具体债务履行行为。如果物权变动因物本身特性或社会实践而无法进行或不需要为“交付”或“登记”的，那这种债务履行行为就抽象化或虚拟化了，被称为抽象债务履行行为。如果是具体债务履行行为，物权变动需要以“交付或登记”为要件。如果是抽象履行行为，物权变动不再需要“交付或登记”要件。
（四）新增“处分权”或“公示公信保护力”为物权变动要件
在以“债的履行”为逻辑点的罗马法中，物权变动就必须具备三个要件“交付+处分权+原因”，转让人有无处分权不影响债权行为的效力，处分权仅仅是物权变动的一个构成要件。而债权形式主义模式源自于罗马法，因此，将“处分权”作为“新债权形式主义”模式下物权变动构成要件是顺理成章的。
在“新债权形式主义”模式理论下，物权变动要件的一般规则是：（1）在具体债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权+交付/登记”；（2）在抽象债务履行行为情形，物权变动要件为“债权行为+处分权”。
在无处分权情形，原则上是不可能发生物权变动的，但为了保护交易安全，将“公示公信保护力”作为无权处分情形中“欠缺处分权”的一个补正要件是合理的。其一，在罗马法中没有建立公示公信力制度，在无权处分时，物权变动除了交付和原因外，还需要一定的时效期间，其取得性质也属于时效取得。但现代社会都建立了交易安全保护制度，不同程度地确定了公示公信力原则。在德国其将法律行为分为债权行为和物权行为，将“欠缺处分权”作为影响物权行为效力的因素是可以的。但我国没有采用物权行为理论，“欠缺处分权”不影响债权行为的效力，只能成为也应该成为影响物权变动的因素。“欠缺处分权”原则上不引起物权变动，但受让人是受到公示公信力保护的善意第三人时，即受让人在“公示公信保护力”的呵护下时，“欠缺处分权”可以得到修正。其二，“有处分权”本身也是交易当事人意志之外的一个事实因素，是根据物权特性由法律强加的物权变动要件。法律为了保护交易安全，强加“公示公信保护力”作为“欠缺处分权”的一个修正，成为无权处分情形下物权变动的一个构成要件，也就理所当然了。所以在无权处分的情形中，如果是具体债务履行行为，物权变动的要件为“债权行为+公示公信保护力+交付/登记”。如果是抽象债务履行行为，就不可能在欠缺处分权的情形下获得物权。因为无权处分情形，仅保护受公示公信力保护的受让人，受让人获得的物权必须是采取了“交付”或“登记”的公示方式后获得公信力的物权，否则无法纳入到“公示公信力”保护圈之内，所以，在无权处分下，没有“交付”或“登记”这样的具体债务履行行为，仅是抽象的债务履行行为，是不可能取得物权的。
三、我国《物权法》“新债权形式主义”一元物权变动模式之架构
为了我国未来民法典体系的协调，应摈弃《物权法》“二元物权变动模式”的解释，在“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下对《物权法》进行解释，即《物权法》仅规定了债权形式主义这一种物权变动模式，不再有“意思主义”的物权变动模式。
（一）具体债务履行行为中的物权变动
《物权法》第9、23、106条规定了具体债务履行行为中的物权变动，且这三条必须结合起来进行整体解释，具体解释如下：（1）尽管第9、23条没有规定不动产、动产物权变动需要转让人有处分权，但结合第106条中“无权处分人将不动产或动产转让给受让人，所有人有权追回……”的规定可以得出，第9、23条规定的物权变动需要转让人“有处分权”，因此，第9、23条规定的物权变动要件为：债权行为处分权交付/登记。（2）第106条规定了无权处分下的物权转让都需要具体债务履行行为，其构成要件为：债权行为+公示公信保护力交付/登记。第106条还规定无权处分下的债权行为必须是等价有偿的。
（二）抽象债务履行行为中的物权变动
《物权法》第127第一款、129、158条规定的有关土地承包经营权、地役权的物权变动是抽象债务履行行为下的物权变动要件，这些条文同样要结合第106条做整体解释，即在抽象债务履行行为情形中，物权变动要件为：债权行为处分权。而无权处分情形中，不存在抽象债务履行行为产生物权变动的效力，因为抽象债务履行行为没有物权变动公示行为。在无权处分下，必须适用第106条，该条“（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”规定了无权处分下仅通过具体债务履行行为才能取得物权。
（三）不需要登记的动产抵押权变动
《物权法》第188、189条第一款规定的抵押权设立，学者们普遍认为采用法国“意思主义模式”，或叫动产抵押权登记对抗主义。这种模式引起了一些学者的强烈批评[12]，本人亦曾写文章批评过这种模式，认为能将动产抵押权登记对抗主义改为登记生效主义将是最好的选择[13]。但在立法仍未修订之前，本人认为第188、189条第一款规定的动产抵押权变动仍属于抽象债务履行行为情形。抵押权的设立，除了抵押合同这一债权合同外，一般需要“登记”这一具体债务履行行为，而第188、189条第一款规定这些动产抵押权的设立不需要“登记”要件，使得抵押合同的债务履行行为虚拟化、抽象化。但第188、189条第一款仍必须结合106条来理解，即这两条规定的动产抵押权设立要件为：债权行为处分权。在无权处分下，不可能通过抽象债务履行行为来完成抵押权的设立，必须符合第106条的规定。
四、“新债权形式主义”一元物权变动模式视角下的我国民法典设计
“新债权形式主义”一元物权变动模式实现了将意思表示、债和物权之间逻辑点统归于“债的履行”后，就实现了债的变动要件与物权变动要件的天然区分，也建立了物权和债权能分编立法的法理基础，彻底解决了二元物权变动模式引发的民法典冲突，如：法学阶梯编撰体系与潘德克顿编撰体系的冲突、不特定物和将来物的买卖合同效力冲突、一物二卖中的制度安排冲突、无权处分下的合同效力与善意取得性质冲突等。
当然“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典没有可以完全照搬的别国民法典体系，尽管具备此文前述的“债的履行”为逻辑点的民法典共性，并可以批判的借鉴德国民法典体系，但对“新债权形式主义”一元物权变动模式下的民法典体系设计还需要详细、深入的分析和论证。本文仅抛砖引玉的阐述以下几点民法典设计建议：（1）因为实现了各种法律关系变动构成要件的区分，完全可以采用“物权”和“债权”分编的潘德克顿体系。（2）法律行为可放在总则篇中，包括身份行为、债权行为、物权行为等意思表示行为。但不同于《德国民法典》之处在于：在债权行为产生债且债的履行导致物权变动的情形中，仅有债权行为而不再有物权行为的设计，只在意思表示仅产生物权变动的情形中，存在着物权行为，例如抛弃行为。（3）不当得利制度与物上请求权制度的设计将取决于当债权行为作为物权变动要件之一无效时，物权变动是有因性的还是无因性的。本文建议采取不同于德国的设计，就有因与无因性问题上可取决于转让方的善意或恶意的主观状态。如果转让方是善意的，上述两种请求权竞合。如果转让方是恶意的，则只能主张不当得利请求权。（4）善意取得的性质既不同于法国，也不同于德国，应该是基于债权行为引起的继受取得，且《物权法》第106条的位置应放在《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”中，而不应放在第九章“所有权取得的特别规定”中。
总之，由于我国登记制度与物权变动社会实践的多样性，使得我国《物权法》即有债权形式主义模式，也有法国的意思主义模式，这种二元物权变动模式的弊端及其对我国未来民法典设计造成的困难已多有文章论述。我们应当坚持走“新债权形式主义”一元物权变动模式路线，将意思表示、债权与物权之间的逻辑点坚定的定格在“债的履行”上，并根据我国的社会实践需要，将债权形式主义模式理论不断发展，并在此基础上寻找一条符合我国特色的民法典设计之路。本文根据我国国情对债权形式主义模式注入了新鲜的血液，进行了理论创新，但以“新债权形式主义”一元物权变动模式为逻辑出发点设计我国未来民法典的总则、物权、债权的一系列相关制度，是一项伟大的工程，还有待进一步进行系列深入研究。
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［责任编校：周玉林］