邬砚1，2
（1.西南政法大学民商法学院，重庆401120；2.重庆市沙坪坝区人民法院，重庆400038 ）
摘 要：在侵权补充责任诉讼中，若直接责任人可以确定，赔偿权利人可以仅起诉直接责任人，也可以一并起诉直接责任人与补充责任人，但不能仅起诉补充责任人。若赔偿权利人仅起诉直接责任人或补充责任人，法院不得依职权追加补充责任人或直接责任人。若赔偿权利人先后或一并起诉直接责任人与补充责任人，直接责任人主张的抗辩应及于补充责任人，而补充责任人主张的抗辩不及于直接责任人。在直接责任人无法确定或有证据证明直接责任人无赔偿能力的情况下，赔偿权利人可以突破侵权补充责任的顺位设计，直接要求补充责任人承担责任，但直接责任人下落不明的，不构成直接诉请补充责任人承担责任的条件。
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关键词 ：侵权补充责任；诉讼形态；直接责任人；补充责任人
中图分类号：D923 文献标识码：Ａ 文章编号：１００２－３２４０（２０１5）03－０1０6－05
①参见王利明.侵权责任法研究（上卷）[M].北京:中国人民大学出版社，2010.46-47；张新宝：侵权责任法[M].北京:中国人民大学出版社，2010.187；杨立新：侵权责任法[M].北京:法律出版社，2010.283-284.
②对于补充责任人是否享有对直接责任人的追偿权，学界存在争议，笔者持肯定说。
收稿日期：2014-11-15
作者简介：邬砚（1976-），重庆垫江人，西南政法大学民商法学院博士生，重庆市沙坪坝区人民法院审判员，主要从事民法与劳动法学研究。
所谓侵权补充责任，是指在直接责任人的积极侵权行为导致损害结果发生但无力承担全部赔偿责任的情况下，由有过错的补充责任人在相应范围（其能够防止或制止损害的范围）内，对不足部分予以补充赔偿的责任形态。①补充责任人在承担补充责任之后，有权向直接责任人进行追偿。②《侵权责任法》第37条第2款、第40条规定的“相应的补充责任”，即为典型的侵权补充责任。在实现侵权补充责任时，责任主体包括直接责任人与补充责任人，属多数人之诉，且直接责任与补充责任之间具有先后顺序，在直接责任人承担责任之前，补充责任人享有先诉抗辩权，故其诉讼形态有别于普通诉讼。观诸学界，论者多在论述侵权补充责任的实体问题时附带提及诉讼问题，其论述如蜻蜓点水，浅尝辄止。就现有论述而言，关于不同责任主体行使抗辩权的效力问题，相关讨论尚付阙如，而对补充责任的诉讼构造、补充责任人直接承担责任的条件，则观点纷呈、分歧较大。为此，本文以侵权补充责任的实体规范为基础，根据现行程序法的基本规则，站在解释论的角度，探讨侵权补充责任诉讼有别于普通诉讼的三个方面。
一、一般形态：补充责任人承担第二顺位责任
根据侵权补充责任的制度安排，赔偿权利人可以分别要求直接责任人承担直接责任，补充责任人承担补充责任。据此，赔偿权利人在起诉时有以下三种选择：
（一）只起诉直接责任人
如果赔偿权利人只起诉直接责任人，直接责任人作为第一顺位的责任人，应当参加诉讼并承担全额的赔偿责任，有疑义的是补充责任人的诉讼地位。
第一，应否追加补充责任人为被告？有人建议，如果赔偿权利人只起诉直接责任人，法院应当依职权追加补充责任人为被告。其理由有二：一是可以简化诉讼程序，降低司法成本，更有利于纠纷的彻底解决；二是同时起诉的诉讼结构从根本上杜绝赔偿权利人获得多份赔偿的可能性，有利于司法公正的实现。[1]但是，在责任实现方面，侵权补充责任诉讼与一般保证责任诉讼并无不同。在一般保证责任诉讼中，债权人对债务人的诉与对一般保证人的诉，不是必要共同诉讼，可以分别审理。[2]故法院主动追加补充责任人为被告，缺乏程序法上的理据。直接责任人的责任基于其直接侵权行为，与补充责任人的不作为侵权无关。换言之，直接责任的确定独立于补充责任，无须补充责任人参加诉讼。以效率为由无视赔偿权利人对责任人的选择权，似有僭越当事人处分权之嫌，且强行将补充责任人卷入诉讼，亦对补充责任人有失公允。分别起诉直接责任人与补充责任人的诉讼结构，确实可能导致赔偿权利人获得多份赔偿，在两诉的管辖法院不同时，更可能如此。但是，为避免权利人获得多份赔偿而强行追加所有可能的责任人，按照这一逻辑，则无论是连带责任，还是不真正连带责任，均应将可能的责任主体全部追加为被告，这显然有悖于连带责任与不真正连带责任的特性。
第二，应否追加补充责任人为第三人？有学者提出，“由于该诉讼结果与补充责任人的利益具有比较密切的关系，故可将补充责任人作为无独立请求权的第三人参加诉讼。”[3]该观点系对侵权补充责任的误读。侵权补充责任的承担受到双重限制：一是仅限于补充责任人能够防止或者制止损害的范围，直接责任之诉不涉及这一问题；二是仅限于直接责任人无力承担的部分，这一限制与直接责任之诉的判决结果无关，系执行程序中的问题。因此，就赔偿权利人与直接责任人的诉讼而言，“补充责任人从本质上讲并非与案件处理结果有利害关系”[4]，而是“与执行结果有利害关系”[5]。补充责任人既然与案件处理结果无利害关系，也就不构成适格的第三人。
据此，在赔偿权利人只起诉直接责任人的情况下，应仅列直接责任人为被告。如直接责任人最后无力承担赔偿责任（全部或者部分），赔偿权利人可以以补充责任人的不作为导致其遭受损害为由，向人民法院另行提起诉讼。因为两种责任系基于不同的发生原因，理应成就不同的诉因。[6]当然，基于诉讼经济的考量，人民法院也可以向赔偿权利人释明是否在直接责任之诉中追加补充责任人为被告，若赔偿权利人不同意追加，则迳行审理直接责任之诉即可。
（二）同时起诉直接责任人与补充责任人
从实践的情况来看，赔偿权利人通常会将直接责任人与补充责任人作为共同被告，一并起诉。在此情形下，需讨论如下两个问题：
第一，应否合并审理？通说认为，赔偿权利人可以同时起诉直接责任人与补充责任人。①笔者赞同这一观点，主要理由在于：第一，合并审理不存在法律上的障碍。“依诉的合并理论之通说，诉与诉之间客观地存在联系，既是诉的合并的原因，也是诉的合并条件。”[7]基于补充责任与直接责任之间的牵连关系，应当认定直接责任之诉与补充责任之诉存在客观联系。第二，合并审理有利于提高诉讼效率。“权利人同时行使两个请求权时，合并诉讼符合诉讼效益原则的要求，可以将直接责任人和补充责任人列为共同被告参加诉讼。”[4]“当各个共同诉讼人与对方当事人之间的各个纠纷相互具有关联性时，如果在同一诉讼程序中予以审判，那么对于共通的争点而言，不但可以避免审理的重复，而且当事人或法院可以节省劳力，也能实现纠纷的统一解决。”[8]第三，全面审视当事人的诉讼成本可知，合并审理利大于弊。合并审理的弊端在于，补充责任人可能被迫卷入无益的诉讼。直接责任人的责任承担存在三种可能：一是承担全部责任，二是承担部分责任，三是完全不能承担责任。在第一种情况下，补充责任人加入诉讼，不具实益，徒增讼累；在第二、三种情况下，补充责任人加入诉讼，有助于纠纷的一次性解决。“作为原告方而言，如果其针对数人的关联请求能在一个程序中获得审判，那么就会产生如下这种便利，即可以通过一次诉讼来实现其诉的实质性目的。”[8]此外，对直接责任人与补充责任人而言，“对于共通的争点，可以实现共同的防御”[8]，例如，以受害人与有过失进行共同抗辩。如果不允许将补充责任人一并起诉，则补充责任的实现需要通过两次诉讼（直接责任之诉与补充责任之诉），“繁冗、拖沓、代价高昂的缺点暴露无遗”[9]。第四，合并审理符合诉讼法的发展趋势。近年来，法治发达国家越来越趋向于扩大诉讼制度解决纠纷的功能，对于同一纠纷中的所有法律关系，主张一次性解决。[10]因此，将主请求与主请求不能够履行时的代偿请求置于一个诉中加以主张，已经得到各国司法实践的普遍认同。[4]
需要注意的是，由于补充责任是对直接责任的补充，而直接责任人可能为多人，只有穷尽所有直接责任人的责任财产后，才能要求补充责任人承担责任。因此，若赔偿权利人仅起诉部分直接责任人，不得一并要求补充责任人承担责任，以保证补充责任处于第二顺位。[11]
第二，如何界定合并审理的诉讼形态？对于赔偿权利人同时起诉直接责任人与补充责任人的诉讼形态，学界存在多种观点：一是“单向的必要共同诉讼”。《人身损害赔偿解释》第6条第2款第4句规定：“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”最高人民法院将这一诉讼模式归纳为单向的必要共同诉讼。[6]二是因牵连关系形成的必要共同诉讼。该说认为，虽然诉讼标的不是单一的，但因当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理。[11]三是普通共同诉讼说。即赔偿权利人与直接责任人、补充责任人之间分别存在独立的法律关系，将这两个法律关系合并审理，属于普通共同诉讼。四是普通共同诉讼与诉的主观预备合并相结合说。详言之，赔偿权利人与直接责任人、补充责任人之间存在两个不同的诉讼标的，类似于普通共同诉讼，而直接责任与补充责任之间的先后顺序则类似于诉的主观预备合并。[4]
站在解释论的角度，上述四种观点均与现行诉讼法的基本规范相冲突。首先，根据《民事诉讼法》第52条第1款的规定，共同诉讼分为必要共同诉讼与普通共同诉讼。但在必要共同诉讼项下，并无所谓“单向的必要共同诉讼”、“牵连的必要共同诉讼”之分。因此，“单向的必要共同诉讼”也好，“牵连的必要共同诉讼”也罢，均缺乏诉讼法上的依据。①其次，必要共同诉讼要求诉讼标的同一，普通共同诉讼则要求诉讼标的同类。在赔偿权利人与直接责任人之间，是基于直接侵权行为（作为）产生的全额赔偿责任；在赔偿权利人与补充责任人之间，是因违反保护义务（不作为）产生的“相应的”赔偿责任。故直接责任与补充责任系基于不同的发生原因而产生的不同给付，系两个不同的法律关系，诉讼标的既不同一、也不同类，既不构成必要共同诉讼，也不构成普通共同诉讼。直接责任与补充责任之间的牵连性（主要体现为两种责任的先后顺序），与普通共同诉讼所要求的“共同诉讼人之间没有权利义务上的关联”[5]也存在明显差异。最后，诉的主观预备合并要求两诉之间相互排斥[12]，即两诉具有实体法上的择一性关系[13]，而直接责任与补充责任并无排斥关系，而具有一定程度的兼容性 。②
当然，由于直接责任之诉与补充责任之诉不构成必要共同诉讼，对于是否合并审理，法院有最终的决定权，可基于案件具体情况决定是否合并审理。[11]此外，在合并审理中，对于补充责任人的顺位利益，应注意在判决主文部分明确责任顺序，在执行中严格按照该顺序执行，只有在直接责任人确无财产可供执行的情况下，才能执行补充责任人的财产[14]，以免对补充责任人的先诉抗辩权造成实质性侵害。
（三）只起诉补充责任人
在直接侵权人可以确定的情况下，如赔偿权利人仅起诉补充责任人的，应当如何处理？
第一，必须追加直接责任人还是迳行处理？若赔偿权利人仅起诉补充责任人，《人身损害赔偿解释》第6条第2款第4句规定：“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告。”换言之，法院应当依职权将直接责任人追加为共同被告。其理由谓：实施加害行为的第三人参加诉讼，往往有助于分辨和确定安全保障义务人是否违反了应尽的安全保障义务，以及其不作为与损害结果间原因力的大小。而且，安全保障义务违反人的责任是补充责任，与第三人责任密切相关，在一个诉讼程序中一体解决争议，有利于诉讼经济和当事人进行诉讼。[15]
笔者认为，《人身损害赔偿解释》的这一选择，有违诉讼法关于共同诉讼的基本规则。首先，该规定系以所谓的“单向的必要共同诉讼说”为基础，而如前述，“单向的必要共同诉讼”本系生造的法律概念③，并无制度依据与理论依据。值得注意的是，最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法虽然直接责任人主张的抗辩应及于补充责任人，但补充责任人主张的抗辩却不应及于直接责任人。理由有二：一是基于直接责任的独立性。虽然补充责任与直接责任具有牵连关系，但这种牵连性是补充责任对直接责任的单方牵连，单就直接责任而言，其与补充责任并无牵连。因此，直接责任人对自己单独承担的责任，不提出时效届满、受害人与有过失等抗辩，应视为对抗辩权的放弃。二是基于直接责任的在先性。由于直接责任是第一顺位的责任，故赔偿权利人可能先起诉直接责任人，在未能实际获得全额赔偿的情况下，再起诉补充责任人。在这种情况下，直接责任在前一诉讼中已经确定，如认为补充责任人的抗辩及于直接责任人，则只能对前一诉讼进行再审。然而在后一诉讼中确定另一责任时，因另一责任主体的抗辩而推翻前案判决，显然违背基本的诉讼规则。
四、例外形态：补充责任人直接承担责任
根据侵权补充责任制度的要求，首先应由直接责任人承担全部赔偿责任，该责任为第一顺位的责任，只有当直接责任人无力赔偿时，补充责任人才承担第二顺位的补充责任。然而在实践中，赔偿权利人常因直接责任人无法确定、下落不明等原因，无法或难以向直接责任人主张权利。在此情形下，赔偿权利人可否突破补充责任的顺位要求，直接诉请补充责任人承担责任？
（一）直接责任人无法确定
在实践中，直接责任人无法确定的情形时有发生，如吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案。在该案中，王艳红（吴成礼等五人的近亲属）在官渡建行营业厅三号柜台办理存汇款业务，站在其身后的人伸手抢夺王艳红的钱袋未遂，对王艳红胸部连开两枪后逃离现场。王艳红当场死亡，公安机关至今未抓获抢钱人。[18]在该案中，因未寻获犯罪嫌疑人，导致直接责任人无法确定。对此，《侵权责任法》第37条第2款、第40条未作规定，而《人身损害赔偿解释》第6条第2款第4句规定：“赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”据此，在直接责任人不能确定的情况下，赔偿权利人可以突破补充责任的顺位要求，直接要求补充责任人承担责任，该规定已得到学界的普遍认可。的确，如直接责任人无法确定，则赔偿权利人无法行使第一顺位的求偿权，这种情况与直接责任人无赔偿能力的情形并无实质区别，应当允许赔偿权利人越过直接责任人，径直要求补充责任人承担责任。
如果赔偿权利人要求补充责任人承担责任之后，又发现直接责任人的，可以要求直接责任人承担补充责任人未赔偿的部分，但“补充责任与直接责任是补充关系，受害人直接获得的赔偿最多与直接侵权人造成的全部损失等值。”[3]故赔偿权利人“不能在补充责任人承担补充责任的范围内再次向直接责任人提出赔偿请求，否则就构成不当得利。”[3]此外，在赔偿权利人对直接责任人的诉讼中，补充责任人可基于其对直接责任人享有的追偿权，要求有独立请求权的第三人参加诉讼。
（二）直接责任人无赔偿能力
在通常情况下，若直接责任人尚未实际承担责任，补充责任人有权拒绝赔偿权利人的赔偿请求，此即补充责任人的先诉抗辩权。有疑问的是，如有证据证明直接责任人无赔偿能力，赔偿权利人可否直接要求补充责任人承担责任？对此，存在两种对立的观点：一种观点认为，只要受害人证明第三人不具有清偿能力，无需经过法院的强制执行程序，即可要求补充责任人承担责任。[19]另一种观点认为，“在未经法院就直接责任人作出判决，并经强制执行仍不能得到完全清偿以前，受害人不得向补充责任人提出主张。”[20]
这一分歧的实质在于，对先诉抗辩权性质的认识不同。主张先诉抗辩权属于诉讼权利的人认为，先诉抗辩权已经表明补充责任人的权利是对先“诉”的抗辩，因此，赔偿权利人在起诉直接责任人之前，不能起诉补充责任人，否则，法院应以赔偿权利人没有起诉权为由，裁定驳回赔偿权利人的起诉；主张先诉抗辩权为实体权利的人认为，先诉抗辩权是对请求权的抗辩，请求权属于实体权利，该抗辩权当然也属于实体权利，因此，只要保证补充责任人的责任承担处于补充性地位即可。[21]就此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释[2000]44号)选择了实体权利说，该解释的参与制订者指出，“先诉抗辩权是一般保证人享有的实体权利，而非诉讼权利，不能抵销债权人对其提起的诉。”[2]
笔者认为，拘泥于先“诉”抗辩的文义，在有证据证明直接责任人无赔偿能力的情况下，仍要求先对直接责任人进行毫无意义的审判与执行，这种概念法学的思维模式，既失之机械，亦徒增讼累，实不足取。需注意的是，所谓直接责任人无赔偿能力，仅限于直接责任人完全无责任财产。只要直接责任人具备部分清偿能力，均应穷尽其责任财产后，才能要求补充责任人承担责任，因此，仅仅证明直接责任人“不具有足够的清偿能力”，尚不足以直接要求补充责任人承担责任。此外，“直接责任人无赔偿能力”的证明，非常困难。由于财产形态（如无形财产）、具有财产利益的权利（如期待权、债权等）千姿百态，一个乞丐可能因为继承在一夜之间变为巨富，故赔偿权利人欲证明直接责任人完全无责任财产，几乎是“不可能完成的任务”。因此，对这一问题的讨论，理论价值大于实际价值。
（三）直接责任人下落不明
有学者将“直接责任人下落不明”与“直接责任人无法确定”并列，认为二者均构成赔偿权利人直接要求补充责任人承担责任的正当理由。站在程序法的角度，这二者不能等量齐观。通俗地说，所谓直接责任人无法确定，是指不知道直接责任人是谁；所谓直接责任人下落不明，是指不知道直接责任人在哪里。根据《民事诉讼法》第119条第２项的规定，起诉必须有明确的被告。如直接责任人无法确定，则无明确的被告，无法针对其提起诉讼，更无法判决执行，故应例外地允许赔偿权利人直接要求补充责任人直接承担责任。直接责任人虽下落不明，但只要知道直接责任人是谁，仍可将其作为被告提起诉讼，法院虽不知道直接责任人在哪里，但可通过公告送达、缺席审理、缺席判决的方式，确定直接责任人的责任。在执行中，如发现直接责任人的财产，可直接执行；如未发现直接责任人的财产，则视为直接责任人无赔偿能力，可进而要求补充责任人承担责任。因此，直接责任人下落不明的，不构成补充责任人直接承担责任的条件。
余论
事实上，上述三个方面的问题，均系因实体规范“另类”引发诉讼方面的“独特”。申言之，实体规范与诉讼规则并非平行线关系，而是相互交错且交互作用的，“它们必须在彼此的相互关系中才能得到理解”[22]，侵权补充责任亦是如此，实体法对不同责任之间的顺位安排，导致责任实现的诉讼规则异于普通诉讼。这也说明法学研究应重视实体规范与诉讼规则的共生共长关系，应在二者的交互中探寻答案。除这三个问题外，侵权补充责任的实现，当然还涉及其他诸多诉讼法问题，但那些问题不具有诉讼上的“独特性”，按照通常的诉讼规则处理即可，本文不再赘述。
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