张顺
（中国政法大学法学院，北京100088）
摘 要：由于在简易案件中，事实与规范之间可以轻易实现等置，因而现有的法学方法论研究都是围绕疑难案件的解决而展开。然而，审视当前的司法实践，恰恰发现简易案件的不当、不法处理严重损害了裁判的权威。为此，有必要明确简易案件的方法论意义：相较于语言学、解释学和程序化进路的漏洞，简易案件为确定规则的核心意义提供了实践进路；简易的处理所获得的直觉和经验，为识别和处理疑难案件提供了重要进路；通过目的解释、类推的适用，简易案件的处理能为疑难案件的处理提供智识上的指引。
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关键词 ：简易案件；疑难案件；日常司法的效应；核心含义；核心目的
中图分类号：D815.2 文献标识码：Ａ文章编号：１００２－３２４０（２０１5）02－０104－05
①收益的不确定性是指疑难案件的解决有时无法获得社会的普遍认可。以泸州遗赠案为例，公序良俗原则的适用就引起了诸多的争议，法官适用法律原则的技术也被批判。当然，不是否认疑难案件处理所可能获得的收益，而只是说收益具有不均衡性、不稳定性，无法具体加以衡量。
收稿日期：2014-11-15
作者简介：张顺（1987-），江苏常州人，中国政法大学法学院2012级法学理论博士研究生，研究方向：法理学。
自法律方法理论产生以来，似乎法律方法就是为疑难案件而服务的。严格说来，着墨于疑难案件的解决本无可厚非，因为疑难案件对现有的法律体系的权威性和适用性提出的挑战，并威胁到裁判的可接受性。然而，是否意味着简易案件的解决就无任何的方法论意义？这样一种差别待遇无疑凸显了理论视野与实务之间的“裂缝”：由于简易案件的解决在法官的能力之内，其得以解决的价值不会被传递给理论研究者，被传递的只有对法官造成困扰的疑难案件，因而简易案件的处理意义被研究者所忽视。换一种角度看，司法者所关注的也许并不是“百里挑一”的疑难案件，而是司法实践过程中所遇到的纷繁复杂的、活生生的普通案件、简易案件，对于基层的法官来说尤其如此。对于法官来说，每一个案件都是平等的，它们都应该获得平等的解决、公平的结果，以及收获当事人的认可。如果对案件的解决进行成本核算，简易案件处理所获得的效益也要高于疑难案件的解决，原因在于：相较前者，疑难案件的处理需要花费更多的成本（时间、精力等），收益则具有不确定性。①正是在这个意义上，妥善解决每一个简易案件才是法官的“最优选择”。脱离法经济学的论证思路，我们仍然可以从方法论的角度证成重视简易案件处理的意义，具体从以下三个方面展开论述：一是简易案件的处理提供了规则核心意义确定的实践进路，并产生“日常司法的效应”，以约束法官的自由裁量权；二是简易案件的处理锻造了法律人的直觉，有利于疑难案件的识别；三是简易案件的处理凝聚了基本的方法论体系。
一、规则核心意义确定的实践进路与“日常司法的效应”
（一）确定规则含义的传统理路
在一国的法律体系中，诠释法律文本的涵盖范围自始便是法教义学的任务所在，即“将宽泛的行动原则具体化为相对稳定、明确、细致和可以客观地加以理解的规则形式，并提供一个应用于人际间的可信赖的和可接受的程序，以使得这些规则付诸实施”。[1]但是如何将这些抽象的、笼统的法律规则具体化为稳定、明确和细致的规则形式，大致来说，可以区分为三种不同的进路：
一是语言学进路，即承认语言本身的确定性。规则既有意义存在分歧的半影区，也有并不会引起争议的核心范畴。对此，哈特指出：“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放性结构。”[2]虽然开放性结构损害了规则的确定性和明确性，但是不容否认的是，任何规则都存在着一个“意义中心”，而且在大部分时候，这个“意义中心”所指涉的意义是清楚的，对于日常案件判决的指导也是明确的。哈特的“意义中心”学说借鉴了维特根斯坦的语言学研究成果，特别是日常语言学说，即我们拥有共同的“生活方式”和“世界图景”，而这一共同的生活经验有助于人们对于某些问题达成共识。这一学说可以有效地解释日常语言所能诠释的法律问题，却无法顾及法律专业语言所引发的制度化事实，因为法律专业语言与日常语言并0不共享同一套语言体系，日常生活也不会染指专业问题。
二是文本意义上的“解释学”进路，即通过相应的解释规则，实现法官对文本意义的期待（先在判断）与文本的“可能的语义”之间的对接。自萨维尼提出文义、伦理、历史和体系四种解释方法以来，学者们逐渐补充了法律解释方法，进而将比较解释、合宪性解释、社会学解释等纳入解释方法体系。解释方法体系固然可以为法官提供方法论的智识，即“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化，良以法律殆为抽象的原则，其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定；如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化”[3]；但是其内在缺陷也是十分明显的：一方面解释学进路会受到“明希豪森困境”的制约，另一方面各种解释方法之间本身也会引发冲突，为此有必要确定一个“解释方法的位阶”，但是受意识形态、个人偏好等因素的影响，似乎难以达成共识。
三是程序化进路，即预先设定相应的商谈规则，通过社会大众的理性协商，从而对规则的解释、法律裁判达成共识。其中，采用程序化进路当属阿列克西基于普遍实践论辩的规则和形式，而提出的法律论证的一般理论。为此，阿列克西提出了普遍实践论辩的基本规则、理性规则、论证负担规则、证立规则等要素，[4]进而对实践论辩的基本条件、方法、程序等内容做出了全面的阐释。可是关键的问题恰恰是程序化的进程是否可能，或者说如何可能的问题。在阿列克西所设定的实践论辩规则背后，暗含着深刻的人性假设，即把所有言谈者设想为真诚的人、能说会道的人、理性的人。恰恰是这一人性预设，本身也在消解这一学说的诠释力。[5]如果将言谈规则设想得过于理想化，这一图景终将无法付诸实施。
（二）确定规则核心含义的实践进路
既然语言学、解释学和程序化进路都存在着或多或少的问题，那么我们不如脱离这种受制于规范逻辑结构的狭窄视野，从动态和实践的角度重新审视规则所具有的涵盖力；与其设想一种理想主义、浪漫主义的言谈情境，不如关注现实中活灵活现的法官审判。从学理上讲，规则针对个案事实所具有的涵盖力既来源于规则本身的确定性和灵活性（一种立法技术上的努力），更源于长期的司法实践所积累的材料和经验。在法官的日常判决中，法官所面临的首要问题并不是作教义学意义上的诠释，而是针对活生生的个案现实思考规则的适用问题。早在1929年，法现实主义的杰出代表卢埃林就深刻指出：“我们在法律教学中发现，一般性的主张是空洞的。我们发现，那些渴望来学习规则并且确实学到了规则而没有学到其他更多东西的学生，拿走的是空壳而不是其中的内容。我们发现，规则本身只是语词的形式，是没有价值的。我们认识到，要使法治或其他任何一般性的主张意味着点什么的话，就需要具体的实例，需要收集具体的实例，以及现实对大量具体实例的必不可少的记忆。没有具体的实例，一般性的主张就成了包袱、障碍，它不仅于事无补，而且还碍手碍脚，给人造成阻碍。”[6]卢埃林的论述固然是囿于普通法传统，但这一论断同样适用于大陆法系的职业法官群体，因为大陆法系法官对规则的深度认知也是源于日常的简易案件处理，而不是纯粹的法教义学。
在英美法系的判例法传统中，法官是在处理个案的过程中率先提出独创性的判决理由，而且这一判决理由只拘束本案，并不必然对其他案件具有拘束力。受制于遵循先例原则，法官将越来越多的个案事实视为同一类型，从而才使得判决理由的适用范围被拓展。[7]大陆法系的制定法传统其实同样沿袭了这一发展进路。立法者所制定的法律规范的含义也需要在日常司法中，通过具体个案适用的方式获得具体化、形象化。通过审理不同类型的案件，法官将类型化的、逻辑化的案件群与法律条文的“核心意义”之间建立起一种固定的、有机的联系。这种联系相比较于法教义学所能提供的意义解读而言，要更具有现实性和饱满度。
不难看出，这一过程的实现不能寄望于一个法官或者数个法官，而是法律人共同作用的结果。在日常司法的实践过程中，律师、检察官、当事人等诉讼参与人基于不同的立场解释、分析案件所涉及的法律问题，法官需要予以一一回应；不同地区的、不同审级的法官在面对同一类型的问题时，往往从不同的角度介入，不断“填充”空洞的、僵硬的制定法文本，并予以细致的说理，从而使日常司法展现出一种独特的拘束力——“日常司法的效应”。
（三）“日常司法的效应”拘束法官自由裁量权
在此，这种具体化、形象化的作用可以获得一种类似于判例法的效应，我们不妨称之为“日常司法的效应”。“日常司法的效应”主要体现在两个方面：一是法官先前审判的同类型案件所产生的拘束力，法官作为一个人格统一体，有必要遵循自己所确立的裁判准则和尺度；二是其他法官（特别是同一审级或上级法院）所作同类型案件所产生的拘束力，法官作为法律共同体中的一员，为了维护裁判的统一性，同样需要尊重、认可其他法官所确定的合适的裁判规则。通过日常司法的运作，不同地区的、不同审级的法官对某一类型的案件的处理形成一种固定化的模式，这种模式不仅延伸到法官如何识别个案事实，而且拓展到自由裁量权的适用之上，即根据以往的裁判核定一个恰当的裁判基准，甚至形成一种垄断性的裁判标准。
那么，这种“日常司法的效应”所形成的对自由裁量权的拘束力与传统意义上法律体系对自由裁量的拘束有何不同？在本质上，我们可以将法官的行为区分为制度性行为和目的性行为：[8]前者是指法官受到法律制度的约束所做出的行为，后者则是指法官根据特定的目的所做出的裁判。显然，传统意义上法律体系对法官自由裁量权的拘束就使得法官做出“制度性行为”，但是法律体系本身所提供的框架并不足以限制“弱意义上的自由裁量权”。法官在行使“弱意义上的自由裁量权”时，就需要考虑法律外的其他因素，从而使得法官的行为具有目的性。能对这一目的性行为进行约束的，就只有“日常司法的效应”，因为其不仅将法官的自由裁量权限定在特定的事项上，而且将特定的案件事实（如后果、动机等）与法律基准将挂钩，使得法律基准得以层级化。
二、直觉、经验与疑难案件的识别
（一）“本末倒置”：识别疑难案件的传统进路
到底何谓疑难案件，现有的法律方法理论主要是从法律推理（法律论证）角度提出疑难案件的识别问题。例如，德国学者阿列克西就认为，司法实践中会遇到四种类型的疑难案件，分别是（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所做出的裁判有可能背离规范的条文原义。[4]阿列克西所提出的这四种疑难案件的典型情形，也就是学术界的通说——法律模糊、规则冲突、法律漏洞和规则悖反。对于同一问题，美国批判法学的代表人物肯尼迪则持有一种意识形态的立场，即当法官的个人偏好甚至意识形态支持公认的规则时，该案就是简单的；否则，简单案件就变成疑难案件。[9]这种相对主义的立场固然无法获得学者的认同，但是这一进路还是揭示了一种不得不予以承认的现实，那就是简易案件与疑难案件的识别必定会受到法官个人价值偏好、主观动机的影响。
学者们之所以注重识别疑难案件，并对疑难案件进行类型化的划分，主要目的就是为了针对不同的疑难案件类型，分门别类地制定不同的解决方法，以维护法律的自洽性。然而审视以阿列克西为代表的学术界通说，不难发现这一进路其实犯了“本末倒置”的错误，即将结果与过程相混淆。即在对如何识别疑难案件进行溯源时，我们的方法论预设是疑难案件并不是与生俱来、先天存在。具言之，当法官接触在某一个案件时，他可能对案件事实所牵涉的法律问题无法做出直接的回应。导致这一困境的原因，可能并不是因为这是一则疑难案件，只是由于法官对于这一种类的案件缺乏相应的处理经验，进而需要借助其他法官的经验或者法教义学来展开进一步的探索。换句话说，法官在处理日常个案时，特别是超出法官个人经验的个案时，存在一个逻辑上的“真空”。法官无法立即判定所遇到的案件到底属于简易案件，还是属于某一个种类的疑难案件，因为一旦疑难案件的类型被认知，传统教义学所提供的方法就能发挥作用。问题的核心恰恰在于，法官怎么就认定这一案件属于疑难案件？
（二）经验与直觉：简易案件与疑难案件的区隔
之所以说简易案件的处理可以为疑难案件的识别提供智识上的指引，主要源于实现应然规范与实然事实之间的“等置”所获得的经验和直觉。“等置”的实现源于两种可能的方式：一是理性主义的进路，也就是传统意义上的形式逻辑推理。形式逻辑强调规则对于个案事实的规范性，旨在通过解释法律规则与裁剪个案事实，实现从大前提（法律规则）、小前提（法律事实）到结论之间的演绎推理。形式逻辑固然并不坚守“自动售货机”般的僵化的形式主义，但是反对法官随意革新、创制法律规则，更是反对意识形态、个人偏见等因素混入推理过程。即便如此，对于演绎推理来说，无论是对规则的解读（属于核心意义还是半影区），还是依据规则对个案事实进行裁剪，都离不开法官的直觉与经验。因为直觉和经验在为裁判提供论证的同时，也在节省个案裁判的成本，防止在简单个案上耗费大量的人力和物力。二是经验主义的方式，即将待决案件的事实同法官已处理的案件进行类比和区分，辨识两类案件之间的相似点和不同点，并根据具有实质意义的相似点，判定出可以做出类似判决的“相同案件”，从而根据“相同案件”的判决“依葫芦画瓢”式地做出类似的判决（无法作原封不动的判决）。相较理性主义进路，经验主义进路对于法官的约束力要小很多，因为相似性的判断不可能只是一种纯粹逻辑意义上的识别，而必然依赖于一定的价值判断。因此，经验主义进路所反对的是极端的怀疑主义（规则和事实），而并不排斥法官的直觉、偏好等因素影响个案裁判。具体而言，对于识别疑难案件，直觉和经验可以发挥如下的作用：
一是识别规则的不完整性，“许多法律规则和其他法令本身即尚未完全成型或不完整，在某些方面甚至是初级的、不成熟的或碎片化的”。[10]通过法教义学的研究，固然可以从文本、体系等方面查明规则的不完整性，但是更为现实的，恰恰是实践中法官所遇到的案件，对规则体系的明确性、完整性产生了冲击。以胎儿的权利为例，由于其并不属于适格的法律主体，当其权利受到侵害之时，其是否有权获得赔偿？由于传统的法律主体理论无法对此作出合适的解答，因而胎儿权利的保障问题自然也就成为规则空缺的典型表现。一旦法官遇到这一类型的案件，法官自然无法根据传统的民法理论作出合理的解释，规则的不完整性就被凸显出来。
二是意识到待决的案件事实的特殊性，表现在行为的时间、地点、方式、主观过错、后果、因果关系等要件，与法官所处理的日常案件具有显著的区别，而且这些特殊的案件事实对于案件裁判构成实质意义上的约束。以Websterv.BlueShipTeaRoom,Inc.案①为例，这是一起由于食物中的鱼刺所引发的侵权偿案件，与其他简易案件的唯一不同，Webster案是由于受害人进食海鲜杂烩汤羹所引起，而鱼肉是这一汤羹的重要原料。根据这一案件事实的特殊性，Webster案的“争点”也就演变成鱼刺是否属于食物的外在成分，从而对食物的卫生标准构成损害。正是法官处理简易案件所积累的经验，使得法官逐渐很容易识别待决案件中的特殊事实，从而归纳待决案件的“争点”，辨别这一“争点”是否构成对规则体系、“日常司法效应”的挑战。
三是阻断法官的合理“预断”。法官的裁判不可避免具有结果论的导向，因为法官的判决思维其实就是根据法官的“预断”（有关裁判结果的预设），选择合适的法律规则予以证成，即不是“按照证成、法律寻找、解释、规则适用、评价、阐述这样的思维路线运行的，而可能是从结论到前提的反向运动”。[11]这种思维进路不是对理性主义与经验主义的反叛，而是对法官个人理性与经验的认同。日常司法培养了法官对于某种类型案件的法律后果的特定认知，即将某类行为与某类结果之间形成固定的联系。如果遇到特定案件时，法官首先已经难以就结果作出合理的“预断”，即难以在违法与合法、赔偿与免责之间作出先在的判断时，法官其实已经认识到待决案件与平常处理的简易案件存在本质区别。
三、方法论体系与简易案件的处理
就法律体系的构成因素而言，主要包括传统或习惯的因素和制定法或强制因素。但是从法律的发展角度看，传统的因素似乎更为重要，原因在于“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性扩大到该问题的每个细节或者说他所能做的远远超过提供的宽阔范围，如果不是原始的纲要，那是十分罕见的。”[12]也就是说，日积月累的传统因素为法律变革奠定了知识学基础。虽然这一论述针对的是法律渊源内部的流变关系，但是这一理论同样可以用来诠释简易案件与疑难案件的关系。就疑难案件成因和类型而言，其的确超出了常规案件处理所能提供的智识；但是从方法论角度看，疑难案件的解决依赖于简易案件所形成的方法论体系。不妨以目的论扩张和类推作为分析对象。
（一）目的论扩张或限缩
目的解释的功能主要包括两个层面：一是通过引入法律目的修正法律文本（规则冲突、规则悖反等），使得僵化的法律文本得以切合社会发展对于法律的价值追求；二是将法律目的作为法律渊源，直接用于填补规则漏洞。就法律目的的识别而言，历来就存在主观目的与客观目的的分歧，并被不同学术立场的学者所秉持。主观主义和客观主义的分歧主要集中于获得立法者的解释是否可能以及如何可能，主要的路径集中于立法文本、立法资料的收集与分析。但从效率与成本的角度看，通过立法资料探求立法者的目的其实是一件“吃力不讨好”的事情，因为立法资料的收集是否全面、分析是否带有偏见等问题便会涌现出来。
实际上，对于法律目的的识别与探求，还是需要回归法官的日常司法实践，即简易案件的处理。正如伯顿所言，“理解简易案件中深藏的目的的作用有助于理解疑难案件中其更复杂、更明显的作用”。[13]伯顿所言揭示了这样一个道理：在简易案件得到解决的同时，法官也在不断赋予法律规则以“核心目的”，这些“核心目的”的获得是没有任何争议的，或者说不涉及任何价值冲突。这些通过实践所获得的“核心目的”为疑难案件的解决提供了三种可能的进路：（1）根据规则的“核心目的”，以目的论限缩的方式，对法律本文作出修正，并将修正后的本文直接适用于个案，法官径行作出裁判。这种进路主要用来修正隐藏的漏洞，即规则悖反。（2）根据规则的“核心目的”，以目的论扩张的方式，对文本的适用范围作扩张解释，将待决案件纳入规则的调整范围，进而以演绎推理的方式将扩张解释后的规则适用于个案。这种进路主要用于解决规则缺失。（3）为规则的适用设置一个明确的界限，因为法律规则的直白的、具体的目的已经得以展现，法官若要突出“核心目的”，就要充分说理，并寻求客观依据。“平等权”的保障就是一个典型的例子。“平等”一词的涵义也会随着社会大众思想观念的变迁而流动，立法者或者法官无须对规则本身作出修正（主要是指宪法文本），只需要对“平等权”的保护赋予符合事物本质的目的即可；并根据重新确立的法律目的，修正部门法的文本即可。
（二）类比推理（类推）
类推本质上是一种从特殊到特殊的推理过程。在两大法系的方法论体系中，类推其实代表了两种具有显著差异的进路：对于判例法传统来说，“遵循先例”意味着先例所确立的法律理由、法律规则可以通过事实之间的类比，从而实现先决案件对于待决案件的拘束力；而对于大陆法系的法官来说，类推被视为法官从事法的续造、填补法律漏洞之方法，也就是一种疑难案件的处理方式。[14]类推秉持的是“同类案件相同处理，不同案件不同处理”的理念，但是与演绎推理不同的是，类推的适用往往要基于一定的价值预设，即为了实现规范与待决案件事实之间的“等置”，需要衡量规则的目的、可能的语义范围等主客观因素，才能实现在法律规范与案件事实之间建立起某种有待检验的对应关系（没有演绎推理那样的确定性）。
在类推适用的过程中，最为困难之处就是如何实现“评价性的思考过程，而非仅形式逻辑的思考操作”。[14]具体而言，就是类推还原为案件事实之间的“相似性”判断，并借助相应的价值标准，识别案件之间的相同点与不同点（特别是具有实质意义的相同点与不同点），才能将法律规则“创造性”地适用于待决案件。也就是说，类推其实并不是一种纯粹的逻辑演绎，而是通过类比已决案件和未决案件的构成要件实现的。这里作为类比前提的已决案件，恰恰就是体现规范核心意义的简易案件，因为只有简易案件才能清晰地展现法律适用时所须具备的构成要件（抽象与具体两个层次），才可能清晰地对比两个案件事实之间的相同点和不同点。直白的说，类推的实现其实有赖于日常司法所提供的经验，而这种经验又为类推的适用提供了明确性和安定性，即“对传统制度中的法律材料进行推理的倾向和对稳定性的要求导致法学家和法官们一遇到新问题就会借助于类推。”[12]
具体而言，简易案件的处理能够为类推的适用提供两个方面的指导：一是诠释抽象与具体两个层次的构成要件，为构成要件之间的评价奠定基础。简易案件的解决在本质上可以理解为一种实践意义上的教义学努力，简易案件可以清晰地展现法律规则所蕴涵的构成要件的具体作用方式，即为某一特定罪名（如抢劫罪）、民法制度（如善意取得）的抽象构成要件，赋予具体的、个别的蕴意。基于此，在解决疑难案件时，类推适用展现了“法律规则意义上的抽象构成要件”——“规则核心意义上的具体构成要件”——“待决案件的构成事实”这一具体的思维过程，进而简易案件解决所提供的教义学也就成为实现抽象构成要件与“待决案件构成事实”之间对接的桥梁。二是约束法官的“评价性的思考过程”。类推的适用固然会体现一定的价值选择，但是这并不意味着价值选择可以脱离法律规则所提供的根基。[13]质言之，在对规则的构成要件与案件的构成事实之间进行价值评价时，不能超越规则的可能的语义范围，不得违背基本的常识。
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［责任编校：周玉林］