于 阳
（天津社会科学院，天津 ３００１９１）
摘要：我国刑法分则设定的法定刑模式存在法定刑本身设定不科学、存在绝对确定的法定刑模式以及多罪刑阶段法定刑的连接模式单一等诸多问题，主要表现为法定刑设定的疏密程度不均衡、立法规定了绝对确定的法定刑、大量设置衔接式的法定刑幅度等。因此，应对法定刑的设定进行相关适应性的调整，具体包括：科学设置法定刑的疏与密，促使刑罚量的均衡化，减少并逐步消除绝对确定的法定刑模式，有计划地设置交叉式的法定刑幅度。
关 键 词：法定刑模式；刑罚量；绝对确定法定刑；法定刑连接模式；衔接式与交叉式
中图分类号：Ｄ９２４．１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０８－００９８－０５
收稿日期：２０１５－０１－２５
作者简介：于阳（１９７９—），男，陕西蓝田人，天津社会科学院法学研究所副研究员，法学博士，研究方向为中国刑法学、犯罪学。
基金项目：本文系２０１４年度国家社会科学基金项目“个人极端暴力犯罪的防控与治理研究”的阶段性成果，项目编号：１４ＢＦＸ１５２。
法定刑，是指刑法分则条文对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类和刑罚幅度。刑罚种类通常称为刑种，刑罚幅度通常称为刑度。法定刑是刑法分则条文的重要组成部分。它表明罪与罚的质的因果性联系和量的适应关系，是审判机关对犯罪人适用刑罚的重要依据。对犯罪人判处刑罚时，除具备法定的减轻情节外，必须在法定刑的范围内进行。［１］笔者认真仔细地考察并分析了我国现行刑法的法定刑相关规定后认为，我国刑法分则设定的法定刑模式至少存在法定刑设定的疏密程度不均衡、存在绝对确定的法定刑模式、大量设置衔接式的法定刑幅度等三个问题，因而需要对法定刑的规定进行相关调整，以完善我国刑法关于法定刑模式的科学设定。
一、法定刑本身的设定及其调整
（一）法定刑设定的疏密程度不均衡
法定刑的疏密程度主要受法定刑的立法规定模式的有效制约。而法定刑的立法规定模式主要包括罪刑幅度①（包括单一的罪刑幅度和多层级的罪刑幅度）、法定最高刑和法定最低刑、管制、拘役，选处还是并处附加刑（财产刑和资格刑）等相关内容。法定刑的立法规定模式直接决定了法定刑的疏密程度，也自然会影响到量刑幅度、量刑情节等规定的是宽泛还是细密。通常情况下，宽泛表现为刑罚的灵活性较强，法官拥有较大的自由裁量权和较充分选择余地，但可能会影响到个案的司法公正；细密则表现为刑罚的确定性较强，法官的自由裁量权由于刑罚的明确性规定而受到严格的制约或限制，但太过细密同样不利于公正的实现。因为无论多么细密的立法也无法达到将现实发生的案件直接归之于具体法条之下的程度。更重要的是，细密化的立法要求具有精湛的立法技术，如果没有立法技术对细密立法的有效支撑，其所立之法的合理性就会发生重大问题。由此可见，法定刑立法规定模式以及法定刑的疏密程度实际上体现的正是对刑罚的一种科学设定，正所谓过犹不及。因此，在具体选择宽泛还是细密的罪刑幅度时同样应做到均衡有度。
认真比照我国法定刑的设定可以发现，具体个罪的法定刑的疏密程度存在较大的不均衡。大多数犯罪的罪刑幅度设定为多层级的罪刑幅度，并且每一层级内的罪刑幅度规定的也比较宽泛。例如，我国《刑法》第２３２条规定，故意杀人罪的其中情节较轻的情形，处３年以上１０年以下有期徒刑。在这样的罪刑幅度中，法官就拥有较大的自由裁量权，而类似的罪刑幅度设定在刑法具体个罪中的规定并不在少数。此外，法定最高刑和最低刑的设定、是否规定有并处或者选处罚金刑和没收财产刑等也不是很科学，立法者的随意态度导致罪刑设定的恣意性和弹性都相对较大。对此，李洁教授指出：“我国在法定刑的设定上并非尽如人意，还存在着各种各样的问题，主要表现在同害异罚与同罚异害现象的存在、存在法定最高刑与最低刑过高的现象、不同犯罪法定刑之间不平衡等诸多方面。而产生这种不合理、不平衡的原因至少可以包括以下诸多方面：对各种犯罪的社会危害性程度缺乏深入的理性分析、立法技巧不够完善、立法时间过于仓促等。”［２］基于以上的分析，我国现阶段要在刑罚制定中实现刑罚的适应性，就应当尽可能地改变这种刑法立法上的法定刑规定不科学、不合理的现象。
（二）科学设置法定刑的疏与密，促使刑罚量的均衡化
正如李洁教授所言：“立法应当是一件严肃而重大的事情，尤其是刑事立法，作为最后的保障法，其立法状况，一方面涉及对犯罪者的生杀予夺，与人权关系重大；另一方面关系到其所保护的其他法律能否顺利实施，与社会稳定休戚相关。因此来不得半点马虎和随意。”［３］“法定刑设定的根据，应当是且只能是行为的社会危害性程度，其它的如行为人的主观恶性程度、行为人的行为特征导致的司法机关的侦破案件的难度不同等，虽与社会危害性有关，但又难于直接归入社会危害性之中。而危害行为的具体判定，应当是要考虑类型性行为可能达到的危害程度。因此，这里就有至少两个必须研究的问题：一是刑种与危害性的对应关系；二是各种具体的犯罪类型的危害性的确定与相互比较。”［４］对此，笔者也认为，应当在实证调查研究个案的基础上，科学的设置法定刑的疏与密，从而促使刑罚量的均衡化。
当一个严重的危害社会的行为被刑法标定为新的犯罪后，对其设置科学而合理的法定刑就成为了首要任务。笔者认为，可以从以下四个方面考虑：首先，应根据行为的社会危害程度优先确定法定最高刑和法定最低刑，这要参考与该罪侵犯同一类型客体的已有的其他个罪的法定刑状况，因为侵犯同一类型客体的其他个罪同新罪的社会危害性大致相当，此外，是否需要设置管制刑或者拘役刑，以及是否需要配置无期徒刑或者死刑，也需要根据行为的社会危害程度来权衡；其次，法定最高刑和最低刑确定后，再确定是采用单一的罪刑幅度还是多层级的罪刑幅度，这要根据该新罪的社会危害程度是否可以划分为不同的等级来判定。同样，如果是采用多层级的罪刑幅度，仍需要再确定每一层级的法定犯最高刑和最低刑；再次，待主刑确定完毕后，根据犯罪行为的性质，再确定是否要判处财产刑以及何种类型的财产刑（罚金还是没收财产），是否需要增设资格刑（剥夺政治权利），等等。并且还要考虑到对于财产刑和资格刑是否需要并处或者选处的问题；最后，待新罪的法定刑设定完毕后，还要检验法定刑的疏密程度以及刑罚量是否达到罪刑均衡。应当明确的是，新罪的法定刑在与侵犯同类或者相似客体的其他个罪的法定刑比较后，不会出现刑罚量的衔接上的明显硬伤。例如，不应出现社会危害性大的犯罪与社会危害性小的犯罪相比较，其法定最高刑或者法定最低刑反而要低的刑罚立法悖论。
二、绝对确定的法定刑模式及其调整
（一）存在绝对确定的法定刑模式
根据立法实践，在刑法理论上通常根据法定刑的刑种、刑度是否确定为标准，将法定刑分为三种形式，即刑种和刑度单一、固定、无量刑幅度的绝对确定的法定刑，刑种和刑度完全不确定的绝对不确定的法定刑，以及刑种和刑度相对固定但有一定自由裁量余地的相对确定的法定刑。我国现行刑法分则中大量存在着的是相对确定的法定刑，虽然没有绝对不确定的法定刑，但却存在着较少数量的绝对确定的法定刑。例如，《刑法》第１２１条规定，劫持航空器，“致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”第２３９条第２款规定，犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”第２４０条规定，拐卖妇女、儿童，“情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”第３８３条第１款规定：犯贪污罪，“个人贪污数额在１０万元以上的，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这就是绝对确定的法定刑。
虽然我国《刑法》中绝对确定的法定刑均是相对于特定犯罪的具体情形而言的，而不是对某种犯罪的所有情况都适用的，并且在拐卖妇女、儿童罪和贪污罪的绝对确定的法定刑中还存在着“情节特别严重”的非确定性的刑法规范考量因素，但由于这种法定刑本身缺乏灵活性，从而导致法官没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当（罪刑均衡）的刑罚，并且不利于贯彻宽严相济、区别对待的刑事政策。因此，绝对确定的法定刑设置，虽然坚守住了刑罚的确定性，但却没有考虑到个案特殊的具体情形，使得司法适用变得过于机械和僵硬，以致缺乏必要的、应有的弹性，这是不可取的。
（二）减少并逐步消除绝对确定的法定刑模式
在我国现行《刑法》中的法定刑设置上，绝大多数的规定是相对确定的法定刑，至于绝对确定的法定刑的设置也只是其中的另类和例外情形，也仅存于劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、贪污罪等少数几个罪名中，并且还只是在个别罪刑阶段加以设置——只是相对于特定犯罪的具体情形而言的，而不是对某种犯罪的所有情况都适用的。应当指出，绝对确定的法定刑的设置，不是完全出于对法官不信任的考虑，而是因为立法者认为对于出现上述严重结果的犯罪，应当而且只能判处死刑，这不仅仅是刑事政策刑法立法化的直接体现，也体现了国家对于这几类犯罪从重惩治和从严打击的决心，以警示、威慑潜在的犯罪人，使其不敢犯罪。［５］笔者认为，刑事政策和刑事立法的这种规定固然有其可取之处和现实意义，但权衡利弊得失，还是应当减少并逐步消除绝对确定的法定刑模式。
这主要是基于以下的理由考虑：首先，绝对确定的法定刑模式对于个案的一般情况，尤其是一些特殊的情形根本不予考虑，没有做到区别对待，不利于刑罚个别化的实现，并且使得个案在实际的司法适用操作中变得过于僵硬，司法的弹性荡然无存，也没有任何回旋和酌情考虑的余地。例如，《刑法》第２３９条关于绑架罪的绝对确定的法定刑设置就备受诟病，致使被绑架人死亡和杀害被绑架人的情节严重程度明显有别，但却都规定为“处死刑，并处没收财产”。虽说死刑还有立即执行和缓期两年执行两种执行方式，但在对极端暴力犯罪行为的否定评价和严厉谴责上，这两种方式并无明显地实质上的差异。即使立法上考虑还有继续保留绑架罪的绝对确定的法定刑的必要，也需要对此做严格的限定。例如，致使被绑架人死亡的情形仅限于故意（也包括间接故意），对过失犯不能适用死刑。同样，杀害被绑架人的行为也仅限于既遂，对未遂犯也不能适用死刑。其次，绝对确定的法定刑模式在刑法中毕竟数量太少，其所起到的刑事政策意义和标识作用也非常有限，加之经过利弊得失权衡后反而得出弊多利少的结论。因此，从长远看，应废除这种法定刑模式。
三、多罪刑阶段法定刑连接模式及其调整
（一）刑法分则大量设置衔接式的法定刑幅度
依照世界各主要国家刑法条文的相关规定，个罪的多罪刑阶段法定刑的规定主要有衔接式和交叉式两种模式。这里所说的法定刑的衔接式与交叉式，是指在具体个罪的多个罪刑阶段之间，不同罪刑阶段的法定刑是采用衔接的方式规定还是采用交叉的方式规定。采用衔接的方式规制不同罪刑阶段的法定刑的，体现为衔接式的规定模式；而采用交叉的方式规制不同罪刑阶段的法定刑的则体现为交叉式的规定模式。考察我国现阶段《刑法》中的法定刑设定还可以发现，在多层级的罪刑幅度中，基本上都是衔接式的法定刑幅度。
这种衔接式设定模式的基本特点在于：同一罪名不同罪刑阶段的法定刑刑种或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同时也是加重犯的法定刑之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同时也是减轻犯的法定刑之最高刑。各法定刑幅度之间衔接紧密，不存在空隙也没有交叉，符合不同罪刑阶段的行为在实际裁量的刑罚上，除有法定或者酌定的加重、减轻情节以外，不可能再有相同的情况。而交叉式设定模式的基本特点在于：同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，并不一定就是完全不同的，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在着重合，即相当一段的刑罚是不同罪刑阶段的犯罪所共用的。其结果就是，行为虽然属于不同的罪刑阶段，如基本犯与加重犯或基本犯与减轻犯，其可能判处的刑罚既可以是相同的，甚至根据具体案件的性质和特殊情节，还可能出现加重犯所判处的刑罚轻于基本犯所判处的刑罚，但这对于案件本身而言却有其合理之处。［６］
应当明确，这种在刑罚规范的不同罪刑阶段中大量设置衔接式的法定刑幅度模式，如果仅从形式上来看，满足了刑罚的确定性要求，确实对于法官过大的自由裁量权能够起到很好的限制作用，具有一定的合理性，但由于法有限（法律能够列举的情形）而情无穷（犯罪的具体情节与情况），追求立法明确的列举式的罪之规定方式与个罪的法定刑之小幅度、多阶段、衔接式的法定刑的规定模式的结合，就必然使刑法的规定出现诸多漏洞，从而违背了立法意图，使刑法公正的追求难于在立法上得到实现。“而没有符合刑法立法规定要求的立法技术，就难于有合理的刑法立法，在不合理的立法规定之下，法律的公正追求之实现，就不可能或者说至少是相当困难的。”［７］在现行刑罚规范中，交叉式的法定刑幅度在立法上规定除极少数罪名外，基本上付之阙如。①这样一来，导致复杂、疑难的刑事个案遇到衔接式的法定刑后，司法评判的灵活性严重不足，这样便难以确保个案的量刑准确与公正。
（二）有计划地逐步设置交叉式的法定刑幅度
在世界各国的刑法中，关于个罪的多罪刑阶段法定刑的规定主要是衔接式和交叉式两种立法模式，并且国外的刑法典关于法定刑的规定模式更多地体现为以交叉式为主、衔接式为辅的立法特点。相比之下，我国现行刑法关于个罪的法定刑的设定，在多层级的罪刑幅度中，基本上都是衔接式的法定刑幅度。笔者以我国和德国刑法典关于抢劫罪法定刑的规定方式为例，我国《刑法》采用的是同一罪名的不同罪刑阶段之间法定刑的衔接方式，即一个罪相邻的两个或者多个罪刑阶段之间，基本采用的是法定刑规定的相互衔接，不存在交叉重复的规定方式；而德国采取的则是广泛的不同罪刑阶段法定刑的交叉模式。
正如李洁教授所指出的：“衔接式规定模式对于法官而言，是对不同罪刑阶段的行为裁量完全不同刑罚的命令，法官不能逾越，重罪重刑，轻罪轻刑，且罪的轻重与刑的轻重完全由立法规定而不是由法官裁量，这样便限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定原则的基本要求。而交叉式规定模式在立法上存在着不同罪刑阶段的刑罚的交叉，不同罪刑阶段行为所判处的刑罚并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定模糊性的状态，在交叉的范围内，对行为人裁量何种刑罚，属于法官自由裁量权的范围。”［８］由此可见，衔接式简单明了，法官对照立法规定行事，适用起来也便于实际操作和推卸责任。但真实的司法现状并不是那么清晰明确的，恰恰相反，司法的现状是处于一种模糊的状态，而这也正好为设置交叉式的法定刑幅度预留了足够的空间。
此外，笔者认为，在法定刑幅度的设定上，不管是选择衔接式，还是选择交叉式，都各有其利弊。衔接式规定模式限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定原则的基本要求。交叉式规定具有一定的模糊性，在交叉的范围内，法官对行为人裁量何种刑罚具有自由裁量权。但交叉式的缺点也是非常明显的，它可以使法官的自由裁量权加大，这种裁量权与综合式规定和衔接式结合的方式相比，交叉式的缺点也是显性的，立法可以通过交叉的幅度设定情节本身的价值，虽然法官可以自由裁量，但此裁量应受立法规定的情节价值本身的限制，其中的不正当裁量也容易受到监督和制约，问题也比较容易被发现。与此相比，衔接式的缺点是隐形的，虽然刑罚的衔接貌似公允，但加重减轻情况本身的不确定，也会使不公正的裁量失去评价标准，甚至完全不会被发现。因此可以认为，交叉式规定方式具有制度确立的科学性和司法选择的合理性，在刑法立法中也更值得提倡。正基于此，从立法技术上考察，在现阶段我国《刑法》中大量规定有衔接式法定刑幅度的前提下，应当根据刑法立法的基本特点和刑事司法现实状况的实际需求，在修改刑法时逐步分阶段、有计划地设置一定数量的交叉式的法定刑幅度，以期扭转和改变这种衔接式法定刑幅度一统刑罚规范的既不科学、也不合理但却“真实而有力” 存在的现状。［９］
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参考文献
［１］黎宏．刑法学［Ｍ］．法律出版社，２０１２．４１５－４１６．
［２］［３］［４］［７］［８］李洁．罪与刑立法规定模式［Ｍ］．北京大学出版社，２００８．１６０－１６２，１６４，１５３－１５５，前言１－３，２１２．
［５］张明楷．刑法学（第四版）［Ｍ］．法律出版社，２０１１．５８２－５８４．
［６］［９］于阳．准确理解法定刑幅度的“交叉式”［Ｎ］．中国社会科学报，２０１４－０８－２０（Ａ０７）．
（责任编辑：徐 虹）