张子亚
（中央财经大学法学院北京）
摘要：政府采购合同变更规则是否能同一般民商事合同一样，双方达成合意即可变更，这在理论与实践中是个有争议的问题。2014年4月17日正式实施的《欧盟公共部门采购指令》就公共采购合同履约期变更问题提供了清晰的法律框架，方便公共机构按规定履行职责。对于履约期间公共合同变更的规则，2014新指令吸收了之前欧盟法院的相关判例，并在相关判例的基础上进一步发展了履约期合同变更规则。本文评述了在欧盟层面的法律体系背景下，履约期公共合同变更规则从判例逐步发展到指令的过程。
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关键词 ：政府采购；履约期；合同变更
一、欧盟公共采购法律渊源
欧盟公共采购立法分为两级，一级立法为《欧盟运行条约》（前身是《欧共体条约》），简称“TFEC”；而次级立法主要指议会及理事会颁布的指令。根据欧盟要求，各国政府的公共采购行为要符合《欧盟运行条约》的基本原则和公共采购指令要求。
1．一级立法——《欧盟运行条约》
欧盟的核心法律原则及机构设置都是通过成员国之间达成的一系列条约来设定的。目前许多不同条约都被合并到《欧盟运行条约》(TFEU)这个综合的文件中。其中《欧盟运行条约》新增的内容包括：欧盟的宗旨和目标，欧盟基本机构设置，立法程序的规定（包括不同形式的立法活动），促进欧盟目标的核心法律原则等；其中与公共采购关系密切的原则包括：为欧盟自由贸易和竞争提供“自由流动”的法律；竞争法的原则，包括对私营部门不正当竞争的规范等。
条约所做出的规定以及对它做出的修改都具有直接适用性，这意味着对成员国及其成员都具有直接的法律约束力。欧盟法律规定，《欧盟运行条约》具有直接效力并且优先于国内法适用，这体现了欧盟法律至高无上的法律地位。因此如果成员国内法院发现本国某项立法与《欧盟运行条约》发生冲突时，它们必须放弃本国法律规定而采用欧盟立法。同样的，当欧盟法规与政府规章发生冲突时，成员国当局政府也必须遵守欧盟法规。因此，成员国的采购主体在定标时必须严格遵守《欧盟运行条约》中关于公共采购的规定，即使国内法律做出了不同规定。
2．欧盟指令
条约中关于公共采购的原则性条款不能充分对各成员国政府采购行为进行系统规制。为了进一步实现统一市场的目标，欧盟用“指令”的立法模式来规范政府采购行为。欧盟指令是在充分考虑各成员国特殊情况下实施的一种较为灵活的法律形式，它对各成员国有约束力，但具体贯彻和执行方式由各成员国根据自己国情决定。欧盟通过其制定的指令确立了三个基本原则，即透明度原则、非歧视原则和竞争性原则。
2014年3月28日，欧盟正式在《欧盟官方公报》上公布了促进欧盟公共采购规则现代化的指令，即修订了原有公共采购指令群的《2014公共部门采购指令》和《2014公用事业采购指令》，以及新制定的《2014特许经营指令》。新公共采购指令群已于正式公布之后的第20日，即2014年4月17日生效。至生效后的第24个月内，成员国应当制定或者修改其法律、法规以及行政规章使其与欧盟公共采购指令的规定相一致。
3.欧盟法院判例
虽然欧盟法院不承认判例体系，也就是说在理论上欧盟法院在未来的案件中不需要遵守之前的判决；但是事实上，不可否认的是欧洲法院判例具有“规范价值”，而且“法官的欧洲”是真实存在的。欧洲法院判例以相当明显的方式，对欧盟秩序的法律一体化做出了贡献。本文将述及的欧盟法院的判例，如Rennes( casec-337/98)、C.A.S. Succhi di Frutta SpA( Case C-496/99P)、Commission v. France( Case C-340/02)、Pressetext( Case C 454/06)等，对公共采购合同履约期合同变更规则的确立发挥了重要的作用。
需要指出的是，在欧盟法律中一个国内法院做出的判决完全没有判例参考的价值，它对其他成员国不具有任何约束力（当然，所有成员国法院都要服从欧洲法院对某个成员国所作出的初级裁定）。
二、欧盟法院概述
经2009年12月1日生效的《里斯本条约》的修改，现《欧盟条约》第1条和第47条明确规定，欧盟将取代并继承欧共体，欧盟具有法律人格。因此，欧盟正式取代欧共体成为一个独立的、正式的国际组织。《欧盟条约》将其司法机构正式命名为“欧盟法院”( Court ofjustice ofthe European Union)。经《里斯本条约》修改后的《欧盟条约》第19条第1款对欧盟法院的作用做了以下规定：“欧洲联盟法院确保在解释和使用两部条约时遵守法律。成员国应提供充分的法律救济，以确保在联盟法覆盖的领域内提供有效的法律保护。”
欧盟法院的司法审查权涉及对两部条约以及欧盟其他法律规范的解释；对欧盟各个机构颁布的法律文件进行审查，看他们是否与更高级别的法律相符；按照欧盟法律的标准，对各成员国的行为、机构的行为，甚至是个体的行为进行司法审查，以保证欧盟法律得到实施。根据《欧盟运行条约》第258条至第274条规定，欧盟法院受理的诉讼主要包括违反条约之诉、无效之诉、不作为之诉、初步裁决之诉、损害赔偿之诉等。
经《里斯本条约》修改后的《欧盟条约》第19条第3款规定了欧盟法院的三项职责：
(1)对某一成员国、机构自然人或法人提出的诉讼做出裁决。
(2)应成员国法院发法庭的要求，就联盟法的解释或联盟机构做通过的法令之合法性做出初步裁决( pre-liminary ruling)。
(3)对两部条约规定的其他案件作出裁决。
初步裁决权是欧盟法院诸项管辖权中最具特色和最重要的一种。《欧盟运行条约》第267条规定了初步裁决程序。欧盟法院通过这一初步裁决程序保证了欧盟法的统一解释、统一效力和统一实施，同时推动了欧盟法律体系及司法制度的发展。
欧洲法院作为保证实现欧盟宗旨的司法机构，它通过初步裁决权来保证欧盟法律在各成员国的三个统一（即统一解释、统一实施、统一效力），所以所有的成员国法院必须依照欧洲法院的判例法来判决涉及欧盟法的案件。
三、从判例到规则：公共合同履约期内合同变更规则的发展
1．欧盟判例与履约期合同变更
然而在欧盟新指令出台之前，欧盟法院做出的一系列判例逐渐确立了这样一个原则，即在履约期内对合同的实质性变更将使得原合同变为一个新的合同，新合同的授予需要重启公开程序，重新招标。
(1 )Rennes案(case c-337/98)确立“实质变更”原则。1998年Rennes案(case c-337/98)，当时的欧共体委员会起诉法国政府，称法国雷恩市( Rennes)采购当局在确定了中标供应商后，又与其进行了谈判，在订立合同时对招标公告中的部分内容，即支付方式，进行了变更。欧盟法院在此案中确定了实质变更原则( substantialdifference)。
欧盟法院在判决中指出：判断这种再谈判行为以及对招标公告的变更行为是否违规，要审查上述行为是否使得招标公告的内容在性质上发生了实质性变更，以及上述行为是否表明合同双方具有就实质性条款进行谈判的意图。
Rennes案的争议出现在合同的缔结阶段，争议焦点在于合同对招标公告的变更是否违反了欧盟指令以及相关国内法，欧盟法院在此案中确立了“实质变更”原则。欧盟法院将其运用到了后来发生的公共采购合同履约阶段的变更争议当中。
(2)C．A．S．Succhi di Frutta SpA案：个别条款变更不得改变合同整体性质。1999年C.A．S．Succhi di FruttaSpA案（Case C-496/99P），在欧共体委员会自身的一项采购中，招标公告中的付款条件为期货市场的苹果，委员会与中标供应商签订合同后将付款条件变为了期货市场的梨；其对个别条款的变更引发了其他供应商的质疑。
欧盟法院在此案中指出，签订合同时，对个别条款的变更不能使得招标公告的整体性质得以改变，因为在遵循平等与透明度原则的前提下，如果变更后的条件一开始就出现在招标公告中，投标的供应商很可能就会提出不同的招标方案。法院进一步指出，在本案中，支付方式是影响合同授予的重要条件，因此在确定中标的供应商之后对其变更是不当的；除此之外，欧盟委员会作为采购人本可以避免这种不当行为，即一开始就在招标公告中注明支付方式在哪些具体情形下是可以变更的。
(3 )Commission v．France案(Case C-340/02)：新合同的边界。此案确立的原则为：如果变更极大地延展了原合同的内容，那么将构成一个新合同。此案的背景为：法国勒芒市市政当局就污水处理厂改造工程进行招标。此改造项目总共包括三个阶段，第一阶段从整体上确定一套可行的改造方案，第二阶段是为改造方案制定具体的技术标准，第三阶段为建设实施该套方案。
该市政当局首先就污水处理场改造的可行性方案进行招标，且在招标公告中表明中标的供应商可以参与后续的技术规格制定过程，协助拟定环境影响评价报告。在完成了第一和第二阶段的工作后，市政当局就该工程的建设，即项目第三阶段进行了招标。
欧盟委员会指出，在为改造方案制定具体技术规格的项目第二阶段，实际上已经构成了一个新的采购项目，应当事先发布公告并且按照具有竞争性的采购程序来选择供应商，而不应将合同直接授予第一阶段中标的供应商。
欧盟法院最终认同了欧盟委员会的观点，认为基于平等和透明度原则，每一项合同的标的以及合同授予标准都应当事先给予清晰的界定，因为这决定着采购工作将适用何种采购方式，进而便于考察这种采购方法是否满足了所必需的程序。
(4 )Pressetext案(CaseC 454/06)，履约期间合同变更第一案。此案是奥地利中央采购办公室申请欧盟法院初步裁决的案件，也是欧盟法院处理的第一个在政府采购合同履约期出现争议的案件。
此案件发生的背景为：1994年奥地利政府与奥地利新闻通讯社（APA，以下简称“奥新社”）签订了长期的服务采购合同，即奥新社向奥地利政府提供新闻服务以及准许奥地利政府适用其所属的数据库( APADok)。2000年9月奥新社设立了全资子公司APA-OTS，并且将数据库( APADok)运营与维护转移给了这家新设立的全资子公司，并且由其接着向奥地利政府提供数据库的服务。奥新社向奥地利政府声明，奥新社与APA-OTS公司负有完全连带责任，APA-OTS公司的经营需遵循奥新社的指示，且年利润需上交奥新社，因此由APA-OTS公司向奥地利政府提供的数据库服务与之前无任何区别。随后，奥地利政府将数据库的服务费用直接付给了奥新社的子公司APA-OTS公司。2001年在奥地利加入欧元区之后，奥新社与奥地利政府在补充合同中变更了支付货币，并在价格上给予奥地利政府以更优惠的折扣。最终，上述对原服务合同的变更，引起了其他供应商的质疑。
奥地利采购当局在初步裁决申请中提出的问题主要为，在公共采购指令( Directive92/50/EEC)的语境下，处在履约期内的服务采购合同，合同的授予方与服务的提供方就合同进行变更，在什么条件下的变更构成一个新的合同授予。
欧盟法院初步裁决中的核心观点：根据指令(Di-rective92/50/EEC)透明原则以及平等原则，在公共合同履约期间，对合同条款的变更使得变更后的合同与原合同相比，在性质上具有实质性的不同，同时，表明合同双方有就合同核心条款进行再次谈判的意图；此时，合同变更将构成一个新公共合同的授予。
通过援引上文提及的Rennes案，欧盟法院进一步指出在公共合同履约期内，下列变更将被认为是实质性变更：如果这个条款（指被变更的合同条款）出现在最初的采购程序中，那么被准入的供应商或者最后中标的供应商将不同于现在的；合同的变更使得服务合同的内容大大地扩展，以至于包含了原合同中根本不具备的服务内容；在某种程度上，与原合同对比，合同的变更改变了原有经济上的平衡。
在给出了上述实质性变更的一般性特征后，欧盟法院进一步列举了若干具体的变更，并且认定这些变更不构成实质性变更，具体包括：履约主体的变更原则上应当被认定为实质性变更，但如果是履约主体（指供应商）内部机构重组，股权结构变化则不属于履约主体的实质变更，从而也不构成合同的实质变更；由于本国流通货币从国内国币变为欧元，使得支付条款变更的情况不属于实质变更；如果按照原价格继续履行合同将有损合同一方的利益，那么此时的价格调整不构成实质性变更；如果在原合同中已经约定了定价系数在一定条件下将被其他系数取代，那么对定价系数的变更不构成实行变更；履约期内供应商给予更多的价格优惠不能认定为实质性变更，因为在欧盟法院看来这并没有损害其他潜在供应商的竞争。
(5 )WALL案（Case C-91/08）：履约期合同实质变更需从新招标。在WALL案的裁决中，欧盟法院援引了Pressetext案的判例，将其适用到服务特许经营合同履约期的变更中。此案涉及在履约阶段分包商的变更，根据法庭判决，即使在特许经营协议中事先约定了变更分包商的种种情形，在一些特例中仍可能构成对特许经营协议的实质性变更；例如，分包商是影响特许经营协议缔结的关键因素。
欧盟法院进一步概述了实质性变更的潜在后果，即如果法院认定一项特许经营协被协议双方做出了实质性的变更，那么合同授予当局应当采取一切措施在符合其成员国法律规定的前提下，恢复公开透明的程序，其中可以包括新的合同授予程序，例如招标程序或者谈判程序等。
2．立法述评：新指令对履约期合同变更规则的确立 欧盟法院的上述判例，尤其是Pressetext案，在欧盟范同内引起了广泛的关注与讨论，在随后的公共指令新一轮修改中，欧盟委员会在立法草案建议中加入了对履约期内合同变更问题的规定，《2014公共部门采购指令》基本保持了草案中的结构，在其第72条专门规定了此项规则，而且从第72条的条文可以很明显的看出其与欧盟法院相关判例的渊源。第72条列举了若干合同变更不用重新招标的例外情形，除了这些例外情形，合同变更必须重新招标。以下将对欧盟新指令中规定的例外情形进行述评。
(1)原合同约定的修订条款。这是履约期变更原合同不用重新招标的情形之一。可以在原合同文本中规定合同变更条款，而且变更条款无需考虑合同变更金额的大小，但这些条款必须是清晰、精确、不能引起歧义的，如价格变更或者备选方案(option)等。变更条款或备选方案应当给出合同变更的范围和性质，以及变更条款生效的条件，但变更条款不可以使整个合同或框架协议的性质改变。
在实践中，公共采购合同不仅包括交付货物，运营维护通常也是合同内容的一部分。例如公共部门采购的计算机等设备，供应商不仅交付计算机设备，同时也提供相应的售后服务，包括零部件维修和软件维护等。但随着技术的发展，原来零部件或软件的技术规格将面临落后淘汰以至于厂商不再生产的可能性，因此合同不得不面临修改。此时对部分零部件或软件技术规格的变更并没有改变整个合同的性质和范围，采购人与供应商在签订合同时，运用自身的采购经验将未来可能预见到的变更情形提前约定在合同文本中，不仅提高了合同的履约效率，也体现了“物有所值”的采购目标。
采购人与合同相对人可以提前约定履约阶段合同条款可以变更的情形，这赋予了采购人较大的自由裁量空间，但这种自由裁量并非无限制的，新指令给出了自由裁量的边界，即变更条款不能改变整个合同的范围和性质。尽管如此，自由裁量的限制边界仍停留在原则阶段，这将需要欧盟成员国在本国的国内法中进一步细化，或者在欧盟判例法传统的成员国中，通过判例来将自由裁量权细化也是不错的选择。
(2)补充合同。采购当局可以和供应商签订补充合同，且不用重新开启公开竞争性的合同授予程序，具体规定如下。
采购人可以和原来的合同相对方签订补充合同，而这些工程、服务和货物合同的补充内容在原合同中没有规定，且补充合同中价格的增加不能超过原合同的50%;如果出现了连续变更的情形，50%的金额限制适用于每一次变更，且这些接连的变更行为不能旨在规避法律。需要指出的是，新指令规定在合同变更之后，采购人应当在《欧洲官方公报》上发布变更公告。在新指令的附件中专门就变更公告具体应包括的内容作出了规定，包括：对合同变更前后货物、工程或服务的性质、范围和金额的描述；由合同变更引起的价格变动；授予合同的日期以及其他相关信息等。指令同时对签订补充合同需满足的条件作了规定：一是对工程、货物和服务的追加是由于经济或者技术愿意引起的，例如为了满足原合同下的工程、货物和服务保持匹配和一致性的要求；二是更换合同相对方将会造成巨大的不便( significant inconvenience)和成本的倍增(sub-stantial duplication of costs).
在一些情形下采购人签订补充合同而不用重新开启采购程序是具有正当性的，特别是在一些情形中，通过重新开启采购程序变更供应商之后，采购人获取的货物、工程和服务具有不同的技术规格，导致在运营维护阶段与之前的工程、货物和服务不协调或技术上不可相容，此时对原合同标的的追加可以看作是对原合同的部分变更或者视作原服务的延续。
(3)情势变更。当出现了一个勤勉的采购人都不能预见的情势变化时，可以变更原采购合同，且不用重启采购程序，但变更不得改变原合同的整体性质；价格的增加不能超过原合同的50%，如果出现了连续变更的情形，50%的金额限制适用于每一次变更，且这些接连的变更行为不能旨在规避法律。
特别是在一些履约期较长的采购项目中，采购人会面临一些授予合同时无法预见的情形，此时需要一定的灵活性，使得采购人变更合同以适应新情况时不需再重新启动采购程序。不可预见的情势变更是指，即使采购人在原合同授予之时经过了合理且勤勉的准备仍不能预见的情形。准备过程需要考虑的为：一个具体采购项目适用的方法以及它的性质和特征，以往实践中存在的问题；除此之外还需要权衡授予合同准备阶段的花费成本与未来预期值之间的关系。然而需要指出的是，如果合同的变更使得一个采购项目在性质上整个发生了改变，将不能适用此规则。例如以完全不同的合同标的代替原合同中的工程、货物和服务，或者使采购的类型发生根本改变的情形。上述情形一旦可以适用此规则，它的后果是可想而知的。
(4)新的合同相对方代替原来的合同相对方。下列情形中合同相对方即履约方变更不需要重启公开的采购程序：遵照前述的修订条款，变更履约方的情形已经在原合同中明确规定；由于收购、合并、破产等原因使得原履约方变为另一经济主体，使得这一新的经济主体继续按照原来的合同标准继续履行合同义务，合同内容的变更不涉及实质性内容，且不能旨在规避法律适用；采购人认为原履约方已经将合同的主要义务转移为了分包商，采购人可以在合同中变更合同相对方为分包商。
需要指出的是，根据公平原则与透明度原则，如果由于中标的供应商自身的行为瑕疵导致合同终止，此时变更供应商将必须重新开启新的采购程序。除此之外，当中标的供应商不止一家时，其中一家供应商组织架构变更，并不必然导致其他供应商与采购人之间需要重新开启新的采购程序。
(5)非实质性变更。新指令规定上述五种变更不能改变原合同的整体性质，即不得造成实质性变更的后果。同时进一步列举了可以被认定为实质变更的情形，满足其中之一即可认定为实质性变更：变更的条件如果出现在最初的采购程序中，那么中标的供应商将不是现在履约的这一家，或者将使得另外的供应商有中标的可能；变更的条件改变了原合同双方在经济上的平衡，且变更条款没有在原合同中事先约定；变更条件极大地延展了原合同的内容；变更合同相对方(但排除上述(4)中的情形）。
(6)变动金额较小。原合同金额在法定门槛值以下，同时服务、货物变动金额不超过原合同的10%，工程合同不超过原合同的15%，变更满足上述两个条件不用重新履行采购程序。与此同时，此变更不能改变合同的整体性质。
(7)变更公告。因补充合同或者情势变更情形而变更的采购合同，采购人需要依据新指令article5 1在效力相当于《欧盟官方公报》的媒体上发布公告，指令附件中专门规定了合同变更公告应当包含的信息，包括：包括：对合同变更前后货物、工程或服务的性质、范围和金额的描述；由合同变更引起的价格变动；授予合同的日期以及其他信息。
（责任编辑：兰卡）