李义松，邹爱文
（河海大学，江苏 南京 ２１００９８）
摘 要：水污染物排放许可制度经过多年发展，已成为我国水污染防治的核心制度之一，但该制度尚有许多不足之处，不能有效回应现实的需要，有待进一步完善。本文基于对水污染物排放许可制度历史沿革和立法现状的梳理，从行政法治和市场化两个维度审视该制度存在的问题，提出完善水污染物排放许可制度的建议：完善相关法律法规体系，统一许可实施主体，拓展许可适用范围，完善许可中的公共利益保护机制。
关 键 词：水污染物排放许可；市场机制；现实需求；制度革新
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０１－００８０－０６
收稿日期：２０１４－１２－１２
作者简介：李义松（１９６３—），男，安徽芜湖人，河海大学法学院教授，河海大学环境法研究所所长，法学博士后，江苏省环境资源法学研究会会长，研究方向为环境资源法、行政法、法理学；邹爱文（１９９０—），男，福建人，河海大学法学院硕士研究生，研究方向为环境行政法。
基金项目：本文系２０１２年度国家社科基金重大项目“保障经济、生态和国家安全的最严格水资源管理制度体系研究”的阶段性成果，项目编号：１２＆ＺＤ２１４；２０１４年度江苏省社科基金规划项目“环境公益诉讼基本理论与前沿问题研究”的阶段性成果，项目编号：１４ＦＸＢ００４。
水污染物排放许可制度是水污染防治的核心制度之一，是从排放源头控制水污染物排放行为的制度。排污单位的排污设施是否达标，可以在何地排放水污染物，水污染物排放量如何确定，最终能否排放水污染物，都取决于是否获得水污染物排放许可。同时，水污染物排放许可也是政府对排污行为予以管制的行政手段，该行政手段能否实现管制目标，一方面取决于水污染物排放许可制度的制度结构，亦即许可制度本身是否合理完善；另一方面则取决于政府是否严格依照法律法规实施该许可制度，但是制度本身才是根本。完善的制度结构与合理的制度安排是实现制度功能的基础，同时制度也不能脱离现实需求，满足现实需求是制度的价值目标。因此，发现制度存在的不足和问题，探寻完善制度的建议，是制度研究必不可少的一部分。本文立足于我国水污染物排放许可制度的历史和现状，从行政法治和市场化两个维度，着力分析水污染物排放许可制度存在的问题，为水污染物排放许可制度提供相应的完善建议，以期实现水污染物排放许可制度的功能价值。
一、我国水污染物排放许可制度的历史沿革及立法现状
（一）水污染物排放许可制度的试点
我国历来重视水污染防治工作，水污染防治立法工作起步较早。１９８４年全国人大常委会通过了《水污染防治法》，但并未明确规定水污染物排放许可制度，只规定了排污单位应当申报排放的水污染物种类、数量和浓度。１９８７年召开的“实行排污申报登记和排污许可证制度座谈会”以及１９８８年召开的“水污染物排放许可证试点城市工作会议”揭开了我国水污染物排放许可制度的序幕。此后，水污染物排放许可制度的试点工作分别在上海、北京、湘潭等１７个城市和山东小清河流域展开。１９８８年国家环保局颁布了《水污染物排放许可证管理暂行办法》（已于２００７年１０月８日正式废止），这是我国首次以法律文件的形式确立了水污染物排放许可制度。１９８９年国家环保局颁布的《水污染防治法实施细则》明确了排污申报制度，也确立了达标排放颁发排污许可证，超标排放发给临时排污许可证的制度。在此阶段，排污许可证既是衡量排放水污染物是否超标的凭证，也是浓度控制的辅助措施。
（二）水污染物排放许可制度的确立
国务院于１９９５年颁布了《淮河流域水污染防治暂行条例》，明确规定在重点污染控制区内的排污单位和重点污染控制区外的重点排污单位应当按照国家规定申请领取排污许可证，这是对水污染物排放许可制度的进一步细化和明确。由于水污染物排放许可制度尚处于试点阶段，全面推行的条件还不成熟，１９９６年全国人大常委会在修订《水污染防治法》的过程中并没有直接将水污染物排放许可制度纳入其中，而是沿袭了原水污染物排放申报的规定。２０００年国务院颁布的《水污染防治法实施细则》延续了《水污染防治法》确立的排污申报制度，并实施重点污染物排放总量控制制度，也确立了重点污染物排放许可制度，明确规定对不超过排放总量控制指标的重点水污染物颁发排污许可证，对超过排放总量控制指标的则发临时排污许可证。该《细则》将总量控制制度和排污许可制度结合在一起，以总量控制作为排污许可制度的基础和实施要求，又以排放许可证作为总量控制制度实施的法律形式和手段。［１］至此，水污染物排放许可制度在行政法规层面得以确立，但是可以看出此阶段的水污染物排放许可的对象只限于重点水污染物，并未全面实施水污染物排放许可制度。
（三）水污染物排放许可制度的全面推行
２００４年开始实施的《行政许可法》为水污染物排放许可制度的整合提供了契机，为之前颁布实施的一系列关于水污染物排放许可制度的法律法规和规章的整合和完善提供了法律依据。《行政许可法》为行政机关实施行政许可提供了法律依据，明确了设立和实施行政许可应当遵循的基本原则。该法第１２条第１款明确规定，直接涉及生态环境保护的，需要按照法定条件予以批准的事项可以设定行政许可，这为水污染物排放设立行政许可提供了法律基础。
排污许可制度是落实污染物排放总量控制制度，是加强污染物排放监管的重要手段。为了进一步规范排污行为，解决水污染防治面临的新问题，在总结多年试点经验的基础上，２００８年全国人大常委会修订的《水污染防治法》明文规定国家实行排污许可制度，并禁止排污单位没有许可证和违反许可证的排污行为。至此，水污染物排放许可制度在法律层面正式确立下来并全面推行。此后全国人大及其常委会和国务院修订的法律法规也都明确规定实施水污染物排放许可制度，水污染物排放许可制度作为对水污染物排放监管的重要行政手段在全国全面实施，成为水污染防治的基础制度。
二、水污染物排放许可制度面临的挑战
（一）水污染物排放许可制度对改善水环境的效用
水污染物排放许可是对排污单位的排污行为进行直接管制的行政行为，也是水污染防治最核心的法律制度之一。该制度自确立以来，在水污染防治方面被寄予厚望，政府希望通过制度管控排污单位的排污行为，从而控制水污染物排放量，改善水环境，实现水污染防治目标。从国家环境保护部２０１１年和２０１２年发布的《全国环境统计公报》的统计数据来看，重点水污染物排放量都呈下降趋势，①该制度和水污染物排放总量控制制度的实施能够达到水污染物排放管制的目标，但是总量控制的水体排污制度并未从实质和根本上改变我国的水体状况，全国的水体状况甚至有进一步恶化的趋势。［２］这也是我国目前水污染防治的现状——水环境形势依然严峻，水环境风险日益凸显，水污染治理任务依然艰巨。水污染物排放许可制度的实施虽然实现了水污染物排放量的管制目标，但是对改善水环境质量的作用目前还没有显现出来，与当初对该制度的期望仍存在一定的差距，这也是该制度实施以来面临的一大挑战。虽然水污染物排放许可制度在管制水污染物排放方面取得了一定的成效，但该制度能否成为水污染防治的“硬约束”仍需时间的检验。
（二）水污染物排放权交易对排污许可制度提出了新的要求
排污权交易又称为可转让排污许可证，是指能够作为商品进入市场交易或在排污者之间进行有偿转让的许可证。排污权交易是一种污染控制策略，它是在污染物总量控制下利用市场机制对稀缺环境资源及利益进行优化配置的污染控制手段。［３］这种运用法律和经济手段的污染控制策略已被证明是一种有效的环境污染防治制度，目前，水污染物排放权交易制度已在我国多个省市展开试点。排污权交易分为一级市场和二级市场，一级市场是指政府通过许可的方式将排污指标分配或售与排污单位，二级市场是指获得排污指标的排污单位之间的排污权交易。可见，二级市场的水污染物排放权交易的前提是交易主体获得政府许可的水污染物排放权。长期以来，我国的水污染物排放许可都是作为政府管制排污单位排放水污染物的行政行为，以许可权为核心，注重政府管制，缺乏市场观念。而水污染物排放权交易的实施，也给作为传统行政行为的水污染物排放许可制度提出了新的要求。水污染物排放许可需要相应的转型，以适应和服务水污染物排放权交易制度的实施。
三、我国水污染物排放许可制度存在的问题
我国现阶段的水污染物排放许可制度是建立在排污总量控制基础之上的。长期以来，水污染物排放许可制度的实施主要是为了实现污染物排放总量控制目标，可以说是水污染物排放总量控制制度的辅助制度。直到２００８年《水污染防治法》的修订，才在法律层面正式确立了水污染物排放许可制度。经过多年的试点，尽管积累了丰富的实践经验，但就我国目前的水污染物排放许可制度而言，仍存有不少问题。
（一）法律规范上的缺陷
首先，虽然我国《水污染防治法》规定了排污许可制度，并且授权国务院制定排污许可的具体办法和实施步骤，但至今并未出台排污许可的具体实施办法，２００８年发布的《排污许可证管理条例》征求意见稿也未正式颁布实施。由于《水污染防治法》的规定过于原则，属于宣示性的规定，缺乏可操作性，使得部分地区的水污染物排放许可处于“摆设”状态，无法发挥管制的作用。其次，在２００８年《水污染防治法》修订以后，多个省（包括直辖市）都制定了具体的暂行办法或暂行规定。但由于国务院尚未出台该法的实施细则，地方政府也只能针对本地区的情况出台暂时实施办法，各个地区的规定各不相同，导致法律法规之间存在明显的差异。由于各个地方对水污染物排放许可的态度不一，重视程度不同，致使该制度在实施过程中的效果千差万别。
（二）水污染物排放许可的实施主体不统一
首先，城镇污水排放和工业污水排放的许可主体不统一。根据《水污染防治法》的规定，县级以上人民政府环境保护主管部门对水污染防治实施统一监督管理，水污染物排放的申报登记也由环境保护行政主管部门负责。可以看出，环境保护行政主管部门应当是水污染物排放许可的实施主体。而２０１３年国务院颁布的《城镇排水与污水处理条例》第２１条规定：“从事工业、建筑、餐饮、医疗等活动的企业事业单位、个体工商户（以下称排水户）向城镇排水设施排放污水的，应当向城镇排水主管部门申请领取污水排入排水管网许可证。”这一规定将城镇排水主管部门确定为向城镇排水设施排放水污染物许可的实施主体，导致了同样的水污染物排污许可因排放地点不同而实施主体也不同。
其次，在江河、湖泊设置排污口的许可实施主体存有重叠现象。排污口的设置决定了水污染物的排放地点，《水污染防治法》规定排污单位应当按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。易言之，排污单位在江河、湖泊设置排污口不仅要符合环境主管部门设定的条件，还应当取得水行政主管部门的同意。这种双重的许可条件，不仅造成了行政主体之间的行政权力交叉，增加了行政成本，也增加了行政相对人的投入成本，有违服务型政府的理念。
（三）水污染物排放许可的适用范围过于狭窄
《水污染防治法》确立了水污染物排放许可制度，并且禁止没有排污许可证的排污行为。该法规定应当申请排污许可的对象主要有三类：一为直接和间接向水体排放工业废水和医疗污水的企业事业单位；二为城镇污水集中处理的运营单位；三为其他按照法律应当取得排污许可的企业事业单位。《城镇排水与污水处理条例》将个体工商户也纳入应当申请排污许可的对象范围内。可以看出，目前的水污染物排放许可主要适用于点源污染源，而面源污染源不在许可适用的范围内。但是从国家环境保护部２０１３年公布的《全国环境统计公报（２０１２年）》来看，农业面源污染源的化学需氧量排放量和氨氮排放量占排放总量的比例分别达到４７．６％和３１．８％。①由此数据可以看出，水污染物排放量很大一部分还未能纳入许可的范围之内。因此，应当将农业面源污染也纳入到水污染物排放许可范围之中，加强农业面源水污染管制。
（四）水污染物排放许可制度中的公共利益保护机制不完善
水污染物排放直接影响排放区域的水环境质量，直接关系到公共利益，然而，我国目前水污染物排放许可中的公共利益保护机制还不完善。首先，由于缺乏信息公开的程序保障以及信息公开的监督和救济途径，行政主体在实施水污染物排放许可时往往对许可信息公开不及时甚至不公开。而排污单位取得排污许可证排放水污染物的信息也公开甚少，公众很难获取排污单位的排污信息。其次，水污染物排放许可听证制度存在缺陷。一方面，听证申请人范围过窄，水许可听证申请人仅仅只有许可申请人和利害关系人，对第三人的合法利益和公共利益并没有予以保护。由于未能保障第三人听证的权利，在实践中，经常出现由于不当排污行为直接或间接导致第三人利益和公共利益受到损害的情况，这显然有悖社会公平，不利于社会矛盾的消减。另一方面，听证主持人专业素质不高。目前我国规定听证主持人、其他听证工作人员由水行政许可实施机关审查该水行政许可申请的工作人员以外的人员担任，负责听证的主持、记录等组织工作。涉及重大、复杂或者争议较大的水行政许可事项的听证，可以由水行政许可实施机关法制工作机构的工作人员担任听证主持人。事实上听证主持人应当具有独立性，与水行政许可主管部门不存在利益冲突，并且不得从事与听证相冲突的工作。
（五）监管缺失
首先，我国当前水污染物排放许可制度缺乏监督机制，一方面表现为行政主体实施排污许可后监管不严，监管力度不大，有的地方只管发证，把证后管理抛到一边，有的地方甚至仅把这一制度作为一项权宜之计。［４］政府基于“经济人”的成本——收益比较使得排污许可机关产生重许可、轻监督的偏好。另一方面则表现为对行政主体实施的水污染物排放许可缺乏必要的监督。行政许可尤其是环境资源等受益型许可自其存在以来就存在着各种利益纠葛，导致行政许可本身存在一些弊端，而这在我国当前体制中体现得尤为明显。行政主体在实施水污染物排放许可时有很大的自由裁量权，许可过程中存在很大的“寻租”空间和可能性，给行政主体违法实施行政许可创造了机会。其次，缺乏科技监管手段。水污染物的排放和治理本身就牵涉到科学技术领域，其监管更应当运用相应的科学技术手段。最后，我国缺乏排污主体自我约束机制和群众监督机制。环境守法不仅仅是政府的工作和责任，也是每一个排污主体和全社会应尽的义务；良好的水生态环境关系到每一个人的切身利益，因此，自我约束和群众监督机制不可缺失。
四、我国水污染物排放许可制度的完善建议
我国的水污染物排放许可制度自试点实施以来，已经历了３０多个春秋，可以说在试点的基础上通过总结经验，得到了长足的发展，已成为我国水污染防治的核心制度之一，但尚有需要完善之处。笔者认为，应从以下几方面对该制度进行完善。
（一）完善水污染物排放许可制度的法律法规体系
⒈尽快出台水污染物排放许可的具体细则。水污染物排放许可制度在实施过程中效果不明显，关键在于缺乏具有可操作性的规范文件。由于我国《水污染防治法》对该制度规定得过于原则，在实施过程中缺乏针对性，指导性不强，导致该制度在实践中无法发挥其制度功能。因此制定一部具有可操作性、指导性强的实施办法即成为迫切需要。为弥补《水污染防治法》的不足，应当进一步细化规则，将能够在全国范围内适用的关于排污申请的基本框架性规定全部囊括其中，以此来强化《水污染防治法》的可操作性，提高排污许可制度的法律地位。［５］对于国务院２００８年发布的《排污许可证管理条例》征求意见稿，应加快修订速度，尽快出台具体的实施细则。
⒉及时梳理我国水污染物排放许可制度的法律规范。由于涉及该制度的法律规范出台时间不一，法律规范之间可能存在冲突，因此要及时梳理法律规范，弥补法律空缺，从而形成完善的由环境保护法律、行政法规、地方性法规、部门规章和地方政府规章构成的法律体系，避免出现一般法律过于原则、缺乏操作性，而具有操作性和指导性的规范文件法律效力又太低等问题，为该制度的实施提供坚实的法律基础。
（二）统一水污染物排放许可的实施主体
对同一类的许可应当由同一行政主体负责实施，避免许可实施责任主体不明——“九龙治水”现象的发生，防止许可实施过程中的差异化。一方面，行政法治要求行政主体享有的行政职权明确合理，统一水污染物排放许可是行政职权合理配置的需要，有助于厘清行政主体的职责；另一方面，市场化要求行政主体提供更高效便捷的行政服务，政府不仅要履行好自己的监管职责，更应向服务行政转型。统一水污染物排放许可实施主体为向服务行政转型提供了可能，最终为行政相对人提供了便利， 同时也有利于公众监督行政主体的许可行为。就我国目前的水污染防治体系来看，城镇排水主管部门和水行政主管部门的许可权限应统一到环境主管部门，将环境保护主管部门确定为水污染物排放许可的实施主体，其他相关部门负有协助义务。
（三）拓展水污染物排放许可制度的适用范围
长期以来，水污染物排放许可制度仅仅停留在重点区域和重点污染物上，适用范围过窄是该制度未能显现其制度功能的主要原因。即使修订后的《水污染防治法》将排污许可制度确立为排污管制的一般制度且禁止无许可证不得排放水污染物，但是该制度的适用范围主要限定在点源污染，而未拓展至面源污染。基于面源污染源排放的水污染物总量巨大、污染面广的现实，笔者认为应当将面源污染也纳入水污染物排放许可制度范围内，通过构建合理的面源污染排放许可制度控制面源污染物排放，从而实现全面推行水污染物排放许可制度。这不仅有利于全面管制排污者的排污行为，也为不同排污主体参与排污权交易提供了可能。由于只有经过行政主体许可获取的排污权才能进入排污权交易的二级市场进行交易，因此，将农业面源污染源纳入许可范围，允许面源污染源通过技术创新节余的排污权进入水污染物排放权交易市场，能够极大地激发面源污染源减排的积极性，从而使占排污总量近半的面源污染源加入减排队伍中。
（四）完善水污染物排放许可制度的公共利益保护机制
⒈完善水污染物排放许可信息公开机制。信息公开一方面是对行政相关人权利和利益的保护，另一方面也是权利伸张、监督实施的前提和基础。阳光是最好的防腐剂，不透明是最大的柏林墙。笔者认为应当将水污染物排放信息公开作为排污许可申请人的一项法定义务，强制排污单位公开水污染物排放信息。作为实施水污染物排放许可的行政主体则应当按照《信息公开条例》的规定主动定期公开排污许可信息，逐步实现水污染物排放许可过程信息全面公开制度。最大限度地保护利益相关人和公众的知情权，真正使排污许可行为符合公开、公平、公正的原则，以最大限度地保护相对人和公共利益。
⒉完善水污染物排放许可制度的公众参与机制。我国的水污染物排放许可虽有专门的听证制度，但该制度在实践中往往沦为程序化机制，不论听证结果如何，对水污染物排放许可的影响都非常有限，这也是我国听证制度的一大弊端。笔者认为，应当将保障公众参与作为水污染物排放许可行政主体的一项法定义务。政府有义务尽快进行立法和建立制度，完善排放许可证管理中的公众参与程序，妥善处理公众意见，［６］保障公众参与权。一方面，需要扩大听证申请人的范围，将第三人纳入听证申请的范围，以保护利害关系人的利益和水环境保护公益组织的权利；另一方面，水污染物排放许可具有一定的专业性，对于水污染物级别和性质的鉴定都需要具有一定专业基础知识的人，听证本身也应当公平公正并具有独立性。因此，应当设立专门化、职业化的水污染物排放许可听证主持人，而不能简单地由一般的行政机关内的无利害关系人担任，以最大限度地保障公众参与的权利。
（五）完善水污染物排放许可制度的监管机制
⒈加强行政主体许可后的监督与管理。排污许可行政主体既是水污染物排放许可的实施主体，也是负有监督职责的监督机关，排污许可证主管机关的监督也是最有效的监督。重许可，轻监督，百害而无一利，不仅是行政主体责任缺失的表现，也是其违反法律规定的表现。排污许可行政主体监督排污单位的排污行为不能有丝毫懈怠，但依靠传统的定期检查、抽查制度难以达到监督的目的。因此，对排污单位的监督主要在于排污量的监测，应当依靠现代化的监测系统，建立在线监测系统，可以在线跟踪各持证单位的水污染物排放情况，以加强监督与管理。［７］可以说，完善监测监督系统是排污行政许可主体实施许可后续监督的制度保障。
⒉完善水污染物排放许可实施的监督机制。排污许可属于裁量行政行为，行政主体在实施许可过程中有较大的自由裁量空间，为防止行政主体实施许可发生寻租行为，防止“官商勾结”侵害他人利益和社会公共利益，有必要完善行政主体实施许可的监督机制。一方面，应通过信息公开制度保证许可的公开透明，保障社会监督的可能性；另一方面，应积极构建环境行政公益诉讼机制，保障公众通过司法途径监督行政主体的行政行为。
教育期刊网 http://www.jyqkw.com
参考文献
［１］李挚萍．中国排污许可制度立法研究——兼谈环境保护基本制度之间协调［Ａ］．２００７年全国环境资源法学研讨会论文集［Ｃ］．兰州，２００７．４６６－４７３．
［２］王克稳．论我国环境管制制度的革新［Ｊ］．政治与法律，２００６，（０６）：１５－２１．
［３］王清军．排污权交易若干问题之思考——以水污染为视角［Ｊ］．武汉理工大学学报（社会科学版），２００９，（０４）：６７－７４．
［４］姚伊乐，邢飞龙．应尽快全面推行排污许可证制度 莫让良方成鸡肋［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／５９．１０８．１５７．１９８／ｈｔｍｌ，２０１４－０５－２１．
［５］张楠．水污染物排放许可制度研究［Ｄ］．中国政法大学硕士论文，２０１１．
［６］李挚萍．美国排污许可制度中的公共利益保护机制［Ｊ］．法商研究，２００４，（０４）：１４５－１４０．
［７］林志美．我国水污染物排放许可证制度研究［Ｄ］．昆明理工大学硕士论文，２０１１．
（责任编辑：徐 虹）