彭德阳
摘要：司法审查抽象行政行为不仅是依法治国方略的要求，也是行政权力自身完善和和谐社会构建的内在需求。司法审查抽象行政行为制度设立的关键在于审查范围的限定。对学术观点和目前权力结构分析，可以看出当前将行政规章以下的规范性文件纳入司法审查范围是较为合理的制度构建方式。
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关键词 ：司法审查；抽象行政行为；范围
一、司法审查抽象行政行为的原因
1.依法治国方略的要求
依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。在行政方面，依法治国方略不仅体现在行政机关依法行使行政权力，规范自身行政行为上，还体现在司法对行政机关行政行为的审查和监督上，其中自然包涵了司法审查具体行政行为和抽象行政行为两个方面。
2.行政权力的扩张性特点
行政权力，亦可称之为行政职权，是行政主体依法拥有的实施国家行政管理活动的资格及其权能。1 根据胡建淼教授的归纳，由于行政权力的专属性、单方性和优益性等特点，2 行政权力较之行政相对人权利，处于强大的优势地位。行政权力可以轻易地披上“合乎法律”的外衣，肆无忌惮地侵犯相对人权利，甚至凭借其强大的国家机器做后盾，赤裸裸地实施行政违法行为，势单力薄的相对人无法与之相抗衡。我国古代和近代的历史教训，以及许多国家的社会治理实践均表明：一个不受约束的政府，由其产生的“皇帝般的”行政权力，必将导致暴政的出现！我国是社会主义国家，国家的一切权力来自于人民，如果任由行政权力不断扩张而不加以限制，到最后必然会侵害人民的利益，违背行政权力运行的初衷，偏离国家治理的正常轨道。既然私权不能对抗行政权力，那么应该以何种权力对抗呢？观察我国的权力体系架构，笔者认为，现阶段通过司法权制约行政权力是最可行的办法，不仅合乎法理，而且能够以最小的国家治理成本获得最大化收益，并且国际上司法权制衡模式业已成熟，我国可以相对借鉴。
3.实践需要
实践中我国行政争议的解决，更多地采用了行政手段解决方式，例如行政复议，信访举报，甚至某些体制外的方式。全国各地法院每年受理的行政争议案件数量极其微小，较之受理的刑民案件数量，以及通过行政途径解决的行政争议案件数量，呈现出极不合理的失衡状态。换而言之，我国行政诉讼法在现行法律体系中已然“名存实亡”，行政诉讼被行政权力架空。从我国的实践局面中，笔者归结出以下结论：
⑴行政权力不能有效解决行政争议。我国目前在行政体系内解决行政争议的方式已经走到尽头，国家和各级政府已经不堪重负，更多的行政解决方式的尝试只会是徒劳，不仅无法将行政争议处理纳入正轨，反而容易激化矛盾，产生不和谐因素。
⑵现行行政诉讼法不能适应行政争议的处理，原因之一是没有规定对抽象行政行为的司法审查。行政法规、部门规章、地方性法规和地方性政府规章是司法裁判的依据，司法自然不能对其裁判所依据的法律法规进行审查。除这些行政法规、规章后的政府规范性文件呢？它们在诉讼中的地位如何？这些问题法律并没有解答，实践也大多在这些模棱两可的问题上产生争议。另一方面，可以被司法审查的具体行政行为非无本之木，躲在这些具体行政行为背后的抽象行政行为才是导致具体行政行为违法的“罪魁祸首”，但法律对这些“始作俑者”却无可奈何。最终这样的“治标不治本”司法审查模式，无法对缓解眼下急迫的行政争议形势产生任何有益的作用。
二、学术观点
司法审查抽象行政行为的范围，归根结底是权力博弈的结果。司法权要审查行政权力，从某种层面上看是司法权对行政权力的侵入，而范围的设定是这种侵入程度在实践层面中的体现。基于这样的原因，我国司法审查抽象行政行为范围的设定不能参考国外经验，必须从自身国情出发，合理设置司法审查的范围。笔者搜集了国内较有影响力的学者们观点，并予以总结归纳，认为可以分为以下四种类型：
1.从权利角度设置司法审查范围
持此类观点的学者们认为，现行行政诉讼法把行政行为划分为具体行政行为和抽象行政行为的方式不尽合理，这样的划分不利于对行政相对人权利的保护。建议对审查范围“依权利划界”，对越是重要的相对人权利越提供司法保护，淡化做出抽象行政行为的主体和层级，即只要是侵犯了行政相对人合法的利益，就可以启动司法对抽象行政行为的审查。
2.有选择地排除对行政法规的司法审查
这种观点认为，司法审查范围应当排除在没有法律的情况下不属于法律保留事项，直接根据宪法上关于国务院职权的规定制定的行政法规，和在没有法律的情况下属于法律保留事项但又不属于法律绝对保留事项、经全国人大或者全国人大常委会授权制定的行政法规。因为这两类行政法规属于广义上的立法的范畴，当下不应该被司法审查。但是对根据法律制定的具有实施性质的行政法规，应该将其纳入司法审查范围。而对于规章和规范性文件，则应该全部被包含在司法审查范围之中。
3.全部排除行政法规的司法审查
此类观点认为应当将全部的行政法规排除在司法审查范围之外，仅对规章和规范性文件进行审查。对行政法规的审查将影响到国务院的威望和公信力，干扰其正常组织工作和行使职能；另外，对国家最高行政机关做出的行政法规的审查，有使得司法权膨胀的倾向，也不利于保护公民的权利；由于现实中涉及行政法规的行政争议案件较少，没有必要生硬地对行政法规进行审查。
4.逐步设立司法审查范围
王敬波教授认为，我国司法审查抽象行政行为范围的设定可以分“两步走”：第一步先将行政法规、规章以外的其他规范性文件纳入诉讼范围，以《行政复议法》第7条的规定范围为限。第二步随着司法实践经验的积累，再进一步扩大被审查规范性文件的范围，将部门规章、地方政府规章纳入。这样有利于避免随之而来的混乱局面。至于行政法规，也不应该纳入司法审查范围。
三、立法建议
从以上列举的四类观点，不难看出学者们在抽象行政行为需要接受司法审查的问题上基本没有异议，只是对抽象行政行为接受司法审查的程度上存在不同看法。笔者认为，制度设计在坚定良好初衷的同时，也要注意科学性和可行性，以实现制度利益惠及于民。从这样的观点出发，笔者偏好于全部排除行政法规的司法审查范围的设定。首先，在我国将行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为的这一分类方法有着坚固的思想根基和历史渊源，在一次修正案中大刀阔斧地打破这样一种划分的模式，所要付出的代价和承担的风险太大，这既不稳妥，对公民利益的保护也不好落到实处。进一步而言，将以行为划分行政行为变成以权利划分行政行为，有扩大行政相对人的范围的隐患，容易使得某些特定的行政行为被扣上“准公益”的帽子，继而导致矛盾升级和影响面的扩大。其次，对行政法规的审查在我国的确难以实现。我国的历史惯性和现实权力结构都无法否认行政机关在权利体系架构中的中心地位，尤其是最高行政机关的政治影响力和权威性，更是在公民心中根深蒂固。公然地、鲜明地提出对最高行政机关的质疑，在我国缺乏思想基础和组织基础。换而言之，不是因为由于行政法规产生的行政争议在我国较少发生就不将其列入司法审查范围，而是即使将行政法规纳入司法审查，在我国现有体制内也无法找到服众的主体实施，依然摆脱不了被架空的命运。既如此，倒不如不审查行政法规而减小立法的阻力，从而加强法制实施的可执行性。再次，笔者认为分阶段的立法模式过于保守，意义不大。《行政诉讼法》自1990年颁布实施，经历了24 年才迎来了第一次修正式的调整，这其中隐藏的权力斗争艰苦卓绝可想而知。此次修法是长时间以来改革探索的产物，若过于保守，则不能使改革成果最大化地实现。综上所述，笔者认为将抽象行政行为司法审查的范围设立为所有的行政法规以下的规章和规范性文件，是最合适的选择，不仅有利于权力体系的合理构建，而且在实践中能够最大化发挥制度优势，保障行政相对人和公民权利，实现社会和谐。
引文注释
1 胡建淼.行政法学：第2版[M]. 北京：法律出版社，2003：145.
2 胡建淼.行政法学：第2版[M]. 北京：法律出版社，2003：145-146.
3 胡建淼.《行政诉讼法》的修改方向[N]. 法制日报, 2005-01-27(1).
（作者单位：安徽大学）