王立志1，刘胜军2
（1．中国民航大学航空法律与政策研究中心，天津300300；
2．中国民航大学法学院，天津 300300）
摘要：法学方法论近年来有渐成我国法学界的显学之势。但是，学术界对该论题的名称、内容、作用乃至理论预设均存在争议。这使得该领域的研究陷入了形而上的议论中，难有实在的发展。法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学方法论应当在不同于法学研究方法的约定意义上为人类创制和适用法律、改进法律提供方法指导。法学方法论应当包括：法学方法论的起点、法学提供的认识、创制与适用法律的方法、法律解释方法、法学方法论与部门法研究。实践是法律创制的决定因素，是法学方法论的基本理论预设。
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关键词 ：法学方法论；作用；内容；实践；立法意图
中图分类号：DFO
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)07-0002-13
收稿日期：2015 -03 -10 该文已由“中国知网”(www. cnki．net) 2015年5月25日数字出版，全球发行
基金项目：天津市教委社科重大项目《天津市海陆空多式联运的法律问题研究》( 2012ZD38)；中国民航大学航空法律与政策研究中心开放式基金项目( HK2012ZD04)阶段性成果
作者简介：王立志（1972-），男，甘肃庆阳人，法学博士，中国民航大学航空法律与政策研究中心、中国民航大学法学院副教授，硕士生导师；刘胜军，男，陕西渭南人，法学博士生，中国民航大学法学院讲师。
法学方法论（有人称为“法律方法论”）近年来成为我国法学界的热门词汇，但是，什么是法学方法论，为什么专门研究法学方法论，法学方法论应该研究什么，法学方法论具有哪些作用或意义，法学方法论的理论预设是什么等等对法学方法论的理论与实践具有基础意义的问题至今尚未厘清。由于缺乏共同的理论前设，人们在讨论法学方法论时往往各说各话，难以形成真正的共识。因此，有必要对上述问题加以探讨，或许有助于学界取得某种“同情的理解”。
一、对法学的理解
法学是什么，这是一个至今尚未解决的问题。事实上，对法学的理解立基于对法的理解。世界各国的法律大家们纷纷对法做了各自的解释。笔者在此无意去讨论法是什么，也就不去罗列和分析各家关于法的言说。但是，本论题需要解决的问题是法学方法论有关问题，自然需要先讨论法学是什么。
关于法学的概念，我国学者从中外词源、法律专家的解释等视角做了分析。比如张文显主编的《法理学》指出，中国先秦时的“刑名法术之学”或“刑名之学”为我国早期的法学。而“法学”“在中国的广泛使用则是近代西方文化传人中国之后的事情”。卓泽渊主编的《法学导论》除提及中国的“法学”词源外，亦提及Jurisprudentia这一拉丁语词源。
就对法学的理解来看，学者们基本从法学的研究对象出发，做出各种不同的解释。在此也不再摘录，有兴趣者可参阅我国学者的法理学著作。但是，无论学者们如何争论不休，其基本共识是，法学是关于法律的知识体系。就学科分类来看，此种理解并无错误。但是，这种理解存在的先见是：法学是对法律研究的抽象存在，因而法学是法律专家从事的学问。知识是什么？简言之，是人所理解的规律和信息。不可否认的是，法律对人类活动的指导具有规律性，是人所掌握和理解的信息体系，因此，法律本身属于知识范畴。那么，法学究竟是法律知识本身还是探索、分析和认识法律知识的学问？显然，从认识论的结果来看，法律是一个知识体系，而我们同时认为法学是关于法律的知识体系。这种认识会导致一个明显的问题：法律：法学。这样的等式令人诧异。因此，将法学视为法律知识体系本身存在着逻辑不足。
在笔者看来，法学应当主要被看作一种关于法律知识的创造方法、理解方法或分析方法的学问。法学研究的内容决定了其是方法之学。
首先，法学是关于法律产生、存在和运作的方法之学。我国法学家的共识是：法学的研究对象是法律这一特定的社会现象。而“法律现象是法的产生、存在和运作的各种表现形式。”因此，法学以法律的产生、存在和运作的各种表现形式为研究对象。法学的研究对象之一是法律是如何起源的，是对法律的历史进行研究，其研究无非是对历史史料的挖掘并做出分析，此种研究显然不是法律知识的自在证明，而是通过历史的方法、分析的方法等得出法律的起源镜像，使我们了解法律规范的根源及其产生过程。故此，对于法的起源的研究是历史的方法论等的应用过程。而关于法的存在及其运作的研究则催生出了概念法学、社会法学等诸多不同法学方法论下的法律知识体系。
其次，法学是创制社会需要之法律规范和发展、改造不适宜的法律规范的方法之学。社会需要什么样的法律规范，法律规范是否适宜于社会发展，需要通过一定的方法获得这种判断，不能单纯依靠对法律规范的研究获得。国家创制、修改社会所需要的规范过程中，其核心是法律创制与修改的技术、需要考虑的维度与向度、效益分析与利益衡量过程、以及步骤、方法等。法学所提供的立法方法为法律的创制与修改提供了路径。
第三，法学是解释和分析已经存在的法律及其运动规律的方法之学。法律一旦制定，其条文表现为不可更改的语言段落及其整体，但法律以文字形式表达，决定了其表意的模糊性和错误可能。因此，法律解释成为必须。但是，以不同的解释方法可能会产生不同的解释效果。法学需要提供解释方法，并指导法律人按照一定的方法获取对法律规范合理和恰当的解释。法律除了表现为静态的条文外，还需要结合事实，实现条文向社会规范的转向。单纯以条文形式存在的法律如果不参与实际的社会运动，必然只能是文字而已，无法规范社会行为，自然就不属于社会规范。因此，只有与事实相结合，亦即法律适用、执法、守法的存在，才能使法律成为真正意义上的社会规范。法学同样为法律运动提供方法论，如法条如何与事实结合以规范人的行为，如法律逻辑；法律运动的规律认识方法等均需要法学提供。法律本身无法提供其运动方法，这或许是孟子所说“徒法不足以自行”的另一种解释可能。
第四，法学是弥补错漏法律规范的方法之学。法律存在漏洞或失误是正常现象，这是法律的遗传基因所致。我们无论如何努力，都无法使法律基因突变，成为完美无瑕的规范。因此，努力追着法律的影子，修剪其体型，使其投射在社会中的影子更符合社会需求，需要特定的方法。法律自身一般无法提供自我修复的方法。即使提供了，也往往是一种与其错漏基因妥协的方法，难以应付法律错漏所产生的社会失望。比如，台湾地区“民法”第一条即规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”即是对法律可能出现的漏洞规定补漏方法的措施。但问题是，所谓习惯、法理的确定却没有方法规定，如何寻找适当的法理与确认习惯的存在，仍然需要法学贡献方法。
第五，法学是法律规范所导致的社会利益分配是否公正的检讨之学。法律本身无法评价其确定的利益分配机制是否公正，而只能评价社会利益分配是否符合法律的要求。因此，必须借助法学方法分析和检讨法律利益分配机制的公正性。特别是法律经济分析方法与利益衡量理论、权利理论对于法律规范的公正性具有重要的评价意义。
当然，法学并非仅仅是方法在法律认识上的应用，法学不可能放弃法律知识本身，但对法律知识的理解贯通往往是在利用法学所提供的方法论进行法律知识分析的结果。换言之，通过法学所提供的方法论，我们得以获得法律知识。因此，法学的核心是方法论，而其结果往往是法律知识的认识或产出。从这个意义上来看，法学作为法律知识体系是忽略法律知识产生过程的认识，是结果主义的认识，静态的法学，而非动态的法学。而这种对方法论本身的忽略，使我们失去了认知法学实质的机会。
需要指出的是，法学既然被定义为方法之学，是否还有必要再研究关于“法学方法论”的问题？答案是肯定的。一般的法学是利用具体方法对法律现象与规律进行研究的学问，而法学方法论是关于法学所使用的方法的学问，是创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的总体学问。而法学是在法学方法论指导下创制、修改、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。二者的关系类似于法理学与部门法学之关系。
二、法学方法论还是法律方法论
法学方法论是关于法学方法的一般理论。这一定义涉及两个基本要素：法学与方法论。在前文中已经解释过，法学是一种关于创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的具体学问。而方法论，一般意义上是指关于方法的一般性理论，是对具体方法的选择条件、适用过程、与其他方法的配合与关系等的理论说明。“从最一般的意义上来说，方法就是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式，既包括精神活动的方式，也包括实践活动的方式。把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明，就是方法论。”至此，只要将“法学”与“方法论”的意义叠加，似乎就可以得出法学方法论的理解：法学方法论是对法学所使用的方法进行研究而得出的一般性理论。然而，此种理解未免过于粗疏，尚缺乏法学方法论内容的支持。只有在确定了法学方法论的内容体系之后，才可以真正理解什么是法学方法论。
但是，要确定法学方法论的研究内容，需要先解决一个基本的争论：关于我们正在言说的对象究竟应该是“法学方法论”还是“法律方法论”？如果称为法律方法论，则其研究内容应当不同于法学方法论，尽管二者必然存在重复的因素。
德国学者习惯使用“法学方法论”称谓，这可从德国法学家卡尔·拉伦茨( Karl Larenz)的著作《法学方法论》看出。事实上，德国法学界基本采用了一致的称呼，如萨维尼、考夫曼等均在其著作中设法学方法论论题。而在中国，这一问题却引起了不小的争论。
谢晖、陈金钊教授在《法理学》教材导言中指出，我国法学界长期以来将法律方法与法学方法两者互用，甚至混淆，有必要将两者区分开来，因为法学方法是有关学术研究和探讨的方法，而法律方法则是有关法律实践（包括法律制定和运用，特别是后者）的方法。两者虽然具有相关性，但绝对不能相互替代。与此相反，林来梵等学者认为，法学方法论在我国常常被误解为法学研究的方法论。而事实上，“法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为‘法学方法论’主要关注的对象。”
在笔者看来，法学研究的方法是法学发展的方法，是法学作为一个学科所需要的工具、程序，比如如何发展民法学的方法，即是法学研究方法。而不是法学本身对法律认识的方法。换言之，法学的发展存在两个层次的方法问题：一个是发展法学自身的方法，即法学研究方法；另一个是法学提供人们认识与适用法律的方法，即法学方法（也有称法律方法者）。前者是法学学科得以成立、发展和提高的方法，是法学成长的工具与程序。后者是法律成为人们所理解的知识并反馈到法律以适用、创制、修改法律等的方法，属于法学方法论研究的对象。法学方法如法律续造、漏洞补充等方法，而法学研究方法一般限于实证分析、价值分析等学科发展方法。当然，这二者并非毫无关系，而是具有相通性。比如法学研究的历史方法同样为法律解释提供历史解释工具，当然二者也并非完全相同。但是，无论如何，法学研究方法并非法学方法论的基本问题，二者具有各自不同的目的与层级。就目的而言，法学方法论关注法学具体方法的一般性理论，即研究创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞的方法的一般性方法原理，对创制、修改、认识、解释、应用法律、验证分配正义和弥补法律漏洞提供方法论指导。而法学研究方法的目的在于发展法学学科，以便能够建立、促进法学的发展。当然，就终极意义而言，二者均追求正确的法律认识，正当的法律创制，妥当的法律运行。就层级而言，法学方法论属于对具体方法的研究理论，因而是关于具体法学方法的上位知识。而法学研究方法则是具体的方法，与具体法学方法属于同一知识位阶。
正如梁慧星先生所言，“德国学者将法解释学归结为一种方法论，认为法学方法论是对法律解释适用的方法论，与法解释学为同义语。”德国学者对于法学方法论的认识是法律解释学，因而并不关注法学研究方法问题。笔者认为，法学研究方法作为具体方法，同样需要方法论的研究。但是，如果将法学研究方法列入法学方法论的研究范畴，必然会导致理论上的混乱。好在法学作为一门学科，其方法论自然应当在学科方法论中去研究，特别是在法理学、部门法理学中研究，而不是在法律认识方法的一般性理论中予以研究。
回到法学方法论与法律方法论的争议上来。我国学者郑永流建议使用法律方法论，林来梵先生建议使用“法律学方法论”或在“法律学方法论”概念的约定意义上使用“法学方法论”，焦宝乾先生亦赞同使用法律方法论来指称法律应用的方法。日本则以民法解释学或者民法解释方法论指称法律应用方法问题。德国及台湾地区一般使用“法学方法论”。台湾地区也有称为法学方法的，如王泽鉴、黄茂荣等。
法学是研究法律产生、存在和运行的方法，如果在已经建立起来的知识体系下另行建立所谓法律方法论体系，将其与法学研究方法并列起来是不恰当的。事实上，法律方法论本身也不是法律知识体系，仍然是一种方法之学。只是听起来似乎更具有实践性。但是，作为一种不同于规范自身的规范应用方法理论，“法律方法论”并不比“法学方法论”更具有实践品格。相反，后者所包含的并不限于法律应用方法理论，还包含法律创制与修改的方法理论，更宽泛地倡导对实践的回应。因此，“法学方法论”之谓并不存在理论上不可调和的问题，相反，“法律方法论”较窄的范围不能体现法律对方法论的需求。
三、法学方法论的内容体系
关于法学方法论的内容体系，学界有不同认识。有论者认为，“法学方法论的研究对象和范围包括法的渊源、案件事实的认定、法律解释、法律漏洞的填补、法的体系等。”而胡玉鸿则认为，“有关法学方法论内容体系，可从以下四个方面进行界定。第一部分，法学方法论的意蕴。研究法学方法论的内涵、特征、价值；分析法学方法论必须确定的哲学立场，如‘个人主义方法论’与‘整体主义方法论’问题；明确法学方法论必须采取的基本理论预设。”“第二部分，法学方法论的具体内容。研究包括两个方面的内容，一是法学总体研究方法，如阶级分析方法、价值分析方法、规范分析方法、社会实证方法等，研究它们各自的分析角度与理论陈述格式，并比较其优劣；研究博登海默等法学家倡议建立‘统一法学’的可能性与必要性问题；二是研究法学的具体方法，如社会调查、历史考察、经济分析、比较分析、语义解释方法，揭示其各自的研究价值。”“第三部分，法律解释方法，这一部分既可属于法学研究的技术分析方法，同时又是狭义的法学方法论内容。”“第四部分，法学方法论与部门法研究。关于这一部分可从三个方面进行探讨：(1)法学方法论对部门法研究的指导意义；(2)部门法学研究方法对法学方法论的理论补充；(3)分析法律行为的解释方法问题。”
笔者并不认为法的渊源作为法学方法论的研究对象毫无疑义，相反，法学方法论对于法的渊源的研究超越了其任务或功能。前引论文认为，“法律人所适用的法律规范必须是现行有效的，那么，在一个特定国家里，哪些规范性文件所规定的法律规范是有效的，必须遵守的，哪些只具有说服力？或者说法律人应该在一个什么样的范围内选择法律规范？以及如果法律人发现了同一个案件事实所要适用的同一个规范性文件中或不同规范性文件中所规定的法律规范发生了冲突怎么办？这些问题属于法的渊源论。”然而，讨论法律的渊源，实际上属于法理学的范畴。诚然，法律人必须适用有效的法律，因此，在判断法律事实的法律效力之前，必然存在寻法过程。因此，寻法过程属于法学方法论的范畴，但在何种范围内寻找法律，则是法理学或部门法理学的任务。因此，寻法方法属于法学方法论的范畴，但法的渊源则不是。
至于胡玉鸿先生的观点，笔者大部分是赞成的，但是，其第二部分存在法学研究方法内容，本文前面已经指出它与法学方法论存在差别，不宜归人法学方法论之中，而仅应将有关法学方法部分作为研究对象。
因此，笔者的看法是，法学方法论应当研究以下内容：
第一，法学方法论的起点。这部分与胡玉鸿先生的主张类似，主要研究法学方法论的内涵、特征、价值；分析法学方法论必须确定的哲学立场；明确法学方法论必须采取的基本理论预设。作为法律适用方法研究，法学方法论的起点，如法学方法论的特征并不显得像法律解释那么必要，但事实上，法学方法论如果作为一个完整的知识体系，仍然应该有其理论起点。此外，哲学立场也为法律解释、法律续造等提供基础性指导。因此，法学方法论的理论起点仍然是我们应当认真研究的对象。
第二部分，研究法学所提供的认识、创制与适用法律等方法。法学方法同样是实践性的。法学方法以法的产生、存在和运作为服务对象，而法的产生、存在和运作是一个动态一静态一动态过程，从立法实践到法律公布再到法律运行，在法律实践的两个阶段均存在方法问题，并不能因为其使用了“法学”而非“法律”的定语而失去实践品性。此外，法学方法是开放性的，而不是封闭性的，因此，法学方法不存在固步自封的方法封地，而是根据实践的发展不断充实和完善自身。
第三部分，法律解释方法。严格来说，法律解释方法应当包含在第二部分。但是，由于法学方法论一开始主要就是法律解释学，因而这部分显得特别突出和重要。就法的运行来看，法律解释方法可能是最重要的内容。同时，法律解释方法存在着自身的独特结构与问题，与其他的法学方法，如归纳法、类推法具有明显不同，比如有学者认为法律解释存在着修辞学意涵，修辞学在法学发展中的意义不容忽视。显然法律解释与普通的形式逻辑具有一定区别。故此，可以单独成为法学方法论的研究内容。
第四部分，法学方法论与部门法研究。这一部分同样与胡玉鸿先生的看法无异。
四、法学方法论的作用
法学方法论虽然在我国的研究才刚刚开始，但已经引起了学界的普遍关注。目前，相关论文、著作、集刊等研究成果不断涌现，一片热闹景象。尽管如此，也有不少学者对法学方法论的作用持有怀疑态度。为此，笔者不得不在此为法学方法论的作用辩护一二。
第一，从学科地位来看，法学方法论应当定位为法理学的姊妹篇，法哲学的下位学科。从法学方法论的定位来看，它与法理学一起，构成法学的基础。张文显主编的《法理学》认为，法理学是法学的一般理论、基础理论和方法论。由此，法学方法论似乎应当属于法理学的研究对象，不能成为法理学的姊妹篇。但细读其关于法学方法论的章节，其所谓法学方法论不过是法学研究的方法体系及其理论说明而已，并非本文所谓法学方法论。在笔者看来，法理学探讨法的一般理论、基础理论（而不是法学的一般理论、基础理论）和法学研究方法论。它主要解决法是什么、法应当是什么、法的一般渊源等法的本体问题；法的起源问题；法治原则；法的作用与价值、法的运行一般理论和法与其他社会要素的关系问题，并为解决这些问题提供方法论说明。而法学方法论则主要为法的产生、存在与运行提供方法论说明，如果说二者存在重合的话，也主要是在法的不同阶段上的重合。比如在法律适用阶段，法理学提供法律适用“应当是什么”以及“为什么应当是什么”的说明，而法学方法论提供如何使法律适用成为“什么”的工具及其理论。因此，法理学是蓝图描绘型，是设计者，而法学方法论是构图思路与工具，是法律构建与应用之路。因此，二者应当具有同等地位，共同构成法哲学的两个重要下位学科。
第二，法学方法论为人类创制和适用法律提供方法指导。法律的创制是一个复杂的思想过程。主观上，法律的创制涉及立法者的立法水平、意图与对社会实践的认识、民众对社会实践的认识与愿景，立法者对民众意图的态度、立法者的理论素养等；客观上涉及社会实践，以及民众意图进入立法者视域的途径等问题。如何使这些主观与客观因素对立法产生积极影响，如何创制最符合立法者与民众意图折中点的法律，如何使实践与立法产生最紧密的贴合，需要法学方法论在立法方法上提供理论指导。此外，法律适用不是简单的照搬法律条文的过程，需要寻法、法律行为解释、法律解释、法律论证的过程，这些过程同样需要一定的工具、程序方可实现。而这一任务由法学方法论来完成。
第三，法学方法论为法律自身的基因缺陷提供后世的良药。法律必然存在漏洞，这是法律自身的基因缺陷，已经成为人们对法律完美的理想最有力的否定。然而，如何改进存在漏洞的法律？法学家们与法官们提出了法律漏洞补充、法官续造法律等方法，成为法律应用中对现行有效的、有漏洞的法律进行改进的司法手段。但作为成文法，司法上对立法的改进又往往导致司法擅越立法权力的抨击，特别是在非判例法国家，以及司法权与立法权分立的国家尤其如此①。因此，对现行法律进行修改，成为人们对法律缺陷进行弥补的一种常态。然而，修改法律与制定新法虽有相同之处，但也存在不同的着力点。修改法律的核心是考虑法律无法照拂的新的社会实践、法律制定时立法者意图与当下立法意图冲突之处、其他法律与欲修改之法律的冲突之处等。如何将这些因素妥当地体现在新的立法之中，是法学方法论的任务。
第四，法学方法论为法学质素的提升提供工具。“工欲善其事，必先利器。”法律人如欲提高法律素养，除了在法的知识方面不断加强之外，尚需掌握法的产生、存在和应用方面的基本工具与程序。一个不懂法律解释方法的法官将无法使案件与法律产生联系，一个不懂法律漏洞补充的法官将无法依据成文法裁判所有案件，一个不懂法律论证的法官将无法写成一份使当事人信服的判决书。而掌握法学方法论的法官却有可能做到这一切。这是因为，在这些目标与法律之间，法学方法论为法官提供了一条连结的桥梁。
五、法学方法论的理论预设——实践是法学方法论的唯一基础
（一）立法、实践与立法意图
即使像水土流失这样的客观现状，也往往渗透着人类意识的影子。法律的创制立足于它被创制时的社会实践与立法者对实践的指引意图。无论我们是否承认物质对意识的最终决定作用，我们都不能否认：如果抛开立法者意图和（或）民众意图的话，作为物质与精神世界统一体的实践对立法具有根本性的影响。实践是物质的，因为实践是客观世界的运动；实践又是精神的，因为实践是主观参与下的实践，这种参与或者推动实践发展，或者阻碍实践发展，使实践停滞不前，或者使实践出现暂时性的历史回溯。
立法受实践的影响至深，如果不考虑立法者和（或）民众意图的话，甚至可以说，实践是法律创制的决定因素。该论断来自于以下考量：
第一，立法的需要由实践决定。需求产生创造。如果没有社会实践，没有社会实践产生的特定社会效果，并存在通过法律规范固定此种效果或排除某种效果的需求①，法律就没有必要创制。比如制定一个外星人与地球人结婚的法律，在目前看来，除了科幻小说可能存在外，现实中尚未发生，人们并不需要这样一部法律。如果外星人真的存在，并在某一天产生了与地球人大量和亲的情形，则地球上的国家就有必要制定外星人与地球人通婚的法律。
第二，立法设置什么样的制度由实践决定。一个简单的例子是，在新中国成立之初，在人民公社体制下，个人财产极其罕见，几乎除了衣服、被子、锅（大炼钢铁时私人的铁锅甚至都成了公家的生产原料）、少量生产工具（如铁锹）外，农村人的房子、可能还有一点儿自留地与宅基地外，没有什么个人财产。那时，婚前财产制度就几乎没有什么实践存在，因此，我们看不到相关的法律规定。但随着社会制度变迁，个人财产逐渐丰富，而婚姻关系也越来越不如之前那么稳固，离婚时夫妻之间为是否存在婚前个人财产往往争吵不休，也导致大量的社会矛盾，此时，个人婚前财产制度就显得非常必要，因此，现在的《婚姻法》设置了相关制度。由此可见，不仅仅立法是否必要由实践决定，创制什么样的制度同样由实践决定。
第三，法律实现由实践决定，对法律实效的预测需要立足于实践。在张文显先生主编的《法理学》中，葛洪义先生指出，“法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实。”作者同时指出，法的实现是法的实效和法的实施的统一，并举例指出：“人民法院做出的判决，是实施法律，判决的实际结果则是法的实效问题；而判决转化为当事人的行为，才是法的实现”。立法时需要考虑法律能否实现，法律实效会如何？不能实现的立法是无意义的；法律实效较差的立法是蹩脚的。但是，立法毕竟是尚未实践（修改法律时除外，但一项新的法律制度的创立则同样缺乏制度实践的基础。）因此，立法者只能依靠对未来在该制度下法律的实践可能尽可能地做出全面的假设和预测，并判断在确定的立法语言表达的法律条文下，法官可能做出的判决，以及当事人对判决的可能态度，以此来预判法的实现可能性。当然，立法者也可以通过当下的实践及其趋势做出法律实现可能性的预判。由此，实践对于法律实现具有预判功能，这进一步说明了实践对于设立什么样的法律制度的指引作用。
第四，其他相关立法的实践对新立法具有重要影响。制定一项法律，并不是仅仅考虑该法律欲调整的实践就足够了，还需要考虑与该法律相关的其他法律所调整的实践情形。这是因为，作为一国的法律，各部法律之间具有内在的体系强制，使各部法律之间和谐共存，各自调整一定的对象，并相互配合，合理指引人的行为，建立理性行为模式。因此，制定新法，需要考虑其他相关旧法的规定及其实践，以使新法与旧法协调。同时，如果旧法的实践已经发生极大改变，或者改变的趋势越来越明显时，是考虑与旧法的协调问题还是考虑通过回应旧法调整对象的新的实践或其趋势，与旧法做出不同规定，就成为新法需要考虑的问题。
然而，如果考虑立法者和（或）民众意图的话，实践对于立法的影响就会变得不可捉摸。我们可能只能在具体的立法中判断立法者和（或）民众意图是什么，这种意图对实践的影响或评价是什么，以及立法者和（或）民众意图对立法的影响有多大。极端的例子是纳粹德国时期的立法，纳粹立法几乎完全不考虑实践，也不考虑民众意图，仅在法律中宣扬纳粹主义。此种不考虑实践的立法很可能导致恶法出台。
在考虑立法者和（或）民众意图的情形下，可能存在的问题是，立法者是否接受民众的意图？体现在立法过程中，则是立法是否经过讨论或征求民众意见，所征求的意见对于法律的制定产生何种影响。在民众利益分配的视角下，民众的意图总是会表现出各种差异，立法者采纳哪部分人的意见，是立法者愿意采用民主立法时立法者意图向民众意图的转换过程。立法者对民众意图的选择性接纳体现了立法者的意图。无论多么民主的制度，我们都不可能说，立法者的意图以民众的意图为依归。无论如何，在不计较实践因素时，立法者的意图总是左右着立法。但是，在多个立法起草人之间，讨论往往会使法律草案缺乏立法意图的完整性和体系性，体现了不同的立法意图，这可能导致意图对冲下的制度难产或制度缺陷。因此，在技术上独立的单个立法起草人总是能够更好地体现相对完整的立法意图。
（二）法律创制后的实践与立法意图
实践的发展必然导致立法语境改变或丧失，换言之，法律创制时所赖以作为根据的实践发生了较大的变化。因此，从极端的模型来看，法律一经创制，就丧失了其存在的实践基础，而多数情况下，法律创制之后，其存续有效期间就是其存在的实践基础不断丧失的过程。情势变更不仅仅在合同订立后发生，在法律创制后同样会发生。
或许这样的判断并不突兀：法律并不能或有时不能正确处理现实问题，因为法律条文所规定的实践在不断发生变化。然而，事实是，实践的改变多数情况下并非突飞猛进的，而是极其缓慢的，有时甚至数百年才改变一小部分，特别是那些具有民族性的实践。
正是基于实践变化的过程性的认识下，法律才会对实践做出真正的规制。然而，实践往往是在博弈(game)下进行的，因而在规则确定的情况下，实践者会改变行为，使得规则无法禁止其获得利益，或者使实践者成为规则的操控者。如此，法律的适用将丧失基本条件，所谓归入或涵摄思维将无用武之地。法律也将丧失其功能。此时，只有在那些少数守法者或者不主动改变法律事实以规避适用对其不利的法律者之间，法律还仍然起着作用。
然而，法律作为行为规范，毕竟仍然是有效的，尽管社会实践可能会超越法律设定的适用条件。因此，在法律设定的适用条件与实践存在差别时，法官面临两条道路：一是宣布自己无能为力，对所请求事项无力裁判，因为依据当下的社会实践，法律并无行为指引规范。二是努力寻法，或者对法律依据某种确定标准进行解释，或者续造法律，以期解决争讼案件。第一种选择将面临违法宪法的指控，因为宪法规定，法院应当解决提交给其的争议，这是其基本职责。因此，法官不能因为法无规定而拒绝审判。因此，法官只能选择第二条道路，即解释、续造法律或补充法律漏洞。
就立法者意图而言，立法者受其认识能力的限制，不能保证其正确认识立法时的实践，或对立法后的实践不能正确预判，或者在不正当的立法意图驱使下立法，不正当的分配利益，或者对立法草案的讨论会使立法者意图丧失或改变。这种立法时立法意图所面临的窘境体现在法律创制之后，则表现为法律已经无法系统地反映立法时立法者的意图。因此，法律一经创制，就不再是立法者意图的体现。
立法意图在法律运行中唯一的作用是在进行法律解释、续造法律或法律漏洞补充时，为法官提供一种可能的参考标准。然而，令人遗憾的是，立法意图是在立法时的语境下形成的，并体现为当时立法者的意图，很难证明是民众或多少数人的意图；同时，法律运行时语境的改变使立法时的意图——即使可以根据某些因素加以判断——已经丧失了语境基础，此时再参照立法时的立法意图，并不具备合理性。因此，德国有学者“以工会在《德国民法典》中地位通过司法解释发生的变化为例指出，新法律的解释要注重立法者的意图，而老法律的解释则需要运用系统性解释，而不是拘泥于立法者的意图。”笔者并不赞成在解释法律、续造法律或补充法律漏洞时考虑立法者的意图。特别是那些法律公布时间到实施时间之间长达半年或一年的立法，立法意图解释只会变为法官个人意图的解释。
（三）法律存在的两个可能的假定
由于法律在创制后，其赖以存在的实践基础已经或正在消失或改变，立法意图已变得无法捉摸或丧失存在的语境，因此，法律本身有效性的基础丧失或正在改变，这导致法律从其创制开始就在实质上趋于无效。
然而，这样令人震惊的事实是法律人所不愿看到的．因此，笔者揣摩，法律存在以两个基本的假定为前提：一是法律在未被明确废除或依照特定规则废除之前应当是有效的，而实践在法律废除之前是没有改变的，否则法律将失去存在的意义。二是立法者的意图没有被改变。只有承认立法者意图的存续性，立法者才能继续维持法律的有效性，否则立法者将有借口朝令夕改，从而使秩序荡然无存。
对于第一个假定，虽非真正的现实，但实践改变的过程性在一定程度上维持了这种假定的物质基础。因此，某种程度上，我们宁愿相信这是真的。但当法律创制较长时间后，此种假定就成为真正的假定，而不再是存在现实实践基础的判断。但是，既然作为假定，我们就不可能将其视为虚假并以此为基础进行逻辑或义理推演。
然而，假定毕竟是假定，这一假定的结果只能使我们相信法律是有效和稳定的，但不能使我们相信法律创制时所赖以存在的实践真的没有发生变化，我们无法不面对真正的情势正在改变的现实。因此，当我们确立了法律有效的前提后，我们非常矛盾地回头，去审视实践改变所带来的法律漏洞，并以某种方法和程序填补该漏洞。
第二个假定，只是追求法律稳定性的必要前提。但这并不能为立法意图解释法律提供正当性论证。几乎没有学者或法官会否认立法意图对法律解释的重要性，这也是此一假定存在的主观基础。然而，对立法者意图的揣测往往是模棱两可的，不同的法律人可能依据不同的条文，或者依据不同的草案起草人的说明或文章，或者根据立法机构的说明或相关立法的材料得出不同的结论。我们几乎无法确定哪些材料是真正反映立法意图的材料，甚至无法判断这些材料的重要程度，从而为立法意图在矛盾时提供一个判断或甄别的优先次序。哪些宣称找出立法者意图的法律解释往往参杂着其自身的先见、理解甚至误解。因此，将法律问题依据捕捉立法者心理进行解释的方法是极其危险的。尽管如此，第二个假定仍然是必要的，因为立法者一旦认为法律丧失了稳定性，就可能导致严重的后果，如恣意地废除法律。
（四）法学方法论的比较实践理论
正如我们所揭示的那样，法律完美只是一个美丽的理想；法律对实践的回应总是慢了几拍，法律制定时的实践往往与法律应用时的实践截然不同；立法意图明确与存续往往只是法律稳定性的策略性假定。这些法律无法克服的问题导致法律面临漏洞、不完备，甚至难以调整实践。因此，必须依靠法律方法论提供可供裁判的法律依据，否则将面临法律与实践难有交集的情形。
可能有人会认为，实践的改变并不都是迅速的、激变的，因而不见得法律适用条件与事实无交集。如果我们忽略一些事实改变的细节，这种判断在多数场合是准确的。然而，任何细微的变化都将导致事实解释的需要增加，并且随着法律存在时间的延长，细节的变化和增加将会越来越多，最终会导致实践发生根本性变化。如果变化极度缓慢，以致于在一定程度上可以忽略此种变化，则法律实质上将保持有效性，而不是假定有效。
法学方法论无论是个人主义还是整体主义的哲学立场，都是基于立法时对主体利益维护的选择上。这种哲学立场不得不考虑的是立法者的意图。而立法者意图的猜测对于已经创制的法律而言是不可能甚至是危险的。与其这样，笔者更倾向于忽略立法者欲优先保护那部分主体利益的意图，而是考虑实践对法律的推动作用。盖因立法者的意图是不可靠的，因而不适合作为法律发展的依据。实践是变化的，但却容易把握。
法学方法论之所以必要，是需要通过一定的方法和程序活动，对立法做出实践回应，对应用过程中的法律做出更准确的认识和理解，对法律不完备之处进行漏洞补充，以裁判案件。由此，法学方法论以立法与法律应用为目的，其核心是法律实践。因此，实践是法学方法论唯一的基础。
法学方法论如何以实践为基础呢？从前文的论述中，我们知道，法律续造、漏洞补充与法律解释的必要性在很大程度上是基于法律创制时的实践与法律应用时的实践发生一定程度的改变，导致法律适用无法像“法律适用机器”那样进行自动的售货，因为货物发生了改变，而售货机中并未输入货物的相关信息，因此，自动售货将无法实现。因而需要进行一定信息加工和输入，才能够实现自动售货。因此，法学方法论即需要对发生变化前后的实践进行纵向比较，从而为法律续造、漏洞补充与法律解释等提供方法论基础。
具体而言，即比较法律创制时的实践与当下的实践，看当下实践是对以往实践的改进还是倒退，如果是前者，应当解释为符合法律，如果是后者，应当解释为违反法律。这是从事实解释的视角得出的结论。从法律视角来看，以上两种情况都是法律落后于实际生活的表现，可以认为法无规定或法有漏洞。此时则需要将实践比较的结果，即实践的改进或倒退作为法律续造、漏洞补充与法律解释等的前提。存在实践改进的，应续造出肯定性评价的法律规则、补充规则或做出肯定性评价的解释效果；反之，则应续造出否定性评价的法律规则、补充规则或做出否定性评价的解释效果。
对于以前没有的实践，法律当然没有规定（除非在极少数具有前瞻性的立法的情况下才有规定），则看此种实践对与其相关实践的影响，再将相关实践与法律创制时的实践比较，或者将具有相似性的实践与法律创制时的实践进行比较，如果后者是先进的，则视为合法，否则，基于当下的实践对相关实践具有影响力的缘由，或者基于相似实践具有相似法律效果的理由，视为当下实践具有违法性。比如赋予一直照顾老人、与老人存在长期的、亲人般关系的保姆房屋居住权的行为，我国立法未有规定，其与遗赠抚养行为实践具有相似性，二者比较的结果是，居住权制度与遗赠扶养行为都具有鼓励扶助老人、帮助穷人、改善我国老龄社会问题、充分发挥物的效用等优点，具有合理性与先进性。相应的，从法律的视角，可以与前述新旧实践变化时采用相同的法律续造、漏洞补充与法律解释规则。
对于立法而言，法学方法论存在两种情形的实践变化：一种是修改法律情形下，此种情况类似于法律续造、漏洞补充与法律解释，所需要的仍然是实践的纵向比较，即对旧法创制时、存在时和新创制法律时的实践进行比较，从而决定立法技术的选择、立法取向的确定等。另一种情形是完全创制新法。此时所需要的是将法律创制时的实践与立法前的实践、相关国内立法实践进行比较，从而确立立法目标等。
需要指出的是，实践变化是先进的还是倒退的，应当依据常识常理与相关实践的发展趋势而不是法官的个人喜好做出判断。
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