何志鹏，尚 杰
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘 要：国际软法在国际环境、人权、经济、商事以及欧盟的区域治理中都发挥着重要的作用，其以独特的实践效用受到法学界的关注。国际软法是国际秩序重要的治理工具，具有示范及补充作用。国际软法应与硬法相互配合，实现软、硬法混合治理模式。在混合治理模式下，呈现的是“中心”和“外围”的关系，硬法为“中心”，软法为“外围”。
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关键词 ：软法；国际软法；软法作用；软法价值；软法理论
中图分类号：DF90 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)08-0018-09
引言
传统国际法的主要渊源有国际条约和习惯国际法，属于国际硬法的范畴。全球化所形成的全球性问题复杂多变，促使国际社会对国际规则产生新的需求，由稳定的国际条约进行调整则会形成一定的滞后性，而频繁修改国际法又会对国际法的效力和权威造成重大影响，这使得全球治理中对规则的需求与规则的客观供给之间形成矛盾。由于各国国情和发展阶段不一致，国际软法则为解决这一问题提供了一个良好的路径。国际软法虽然不是法律，但其对国际法的发展具有重要意义。国际软法能根据国际社会的变化灵活地做出相应的调整，其形成对未来国际立法具有指导意义。
一、国际软法的实践
（一）国际环境领域的软法实践
环境污染问题具有跨境性，虽然环境污染起源某个国家，却可能殃及周边各国。任何国家对于环境的损害都可能会影响其他国家的利益，国际环境问题和人类自身的存续问题息息相关。国际软法在国际环境领域作用显著，软法应对新的环境问题时更有用武之地。国际环境软法主要表现为，国际组织有关环境保护的方针、建议和决议，有关全球环境保护的原则宣言和行动计划。这些宣言或决议是国际社会在该领域经过缜密的论证而达成的高度共识，表达了人类的共同价值理念。在这种软法的制定和实施过程中，软法促进人们保护环境和生态意识的增强，而环境和生态意识的增强则会推进相应软法的进一步发展。环境法中具体指标和细节具有高度技术性，包含大量技术规范，例如环境标准、操作规程、控制污染的技术等，环境的治理与科技水平的发展紧密相连。随着科学技术的重大突破，现有的框架性环境条约难以适应国际环境治理的新情况，国际软法能够及时做出改变，为相关条约的实施提供具体的规则和技术标准。环境法体现自然规律特别是生态学规律的要求，这种高度的技术性也就意味着需要尊重客观规律，摒弃政治的分歧，促使国际软法得到各国的遵循。国际软法在现阶段北极问题的规制中发挥了重要的作用。Dinah Shelton认为，目前软法和国际公约的谈判相比具有缔结简便迅速的优势，容易清除北极各国合作的障碍达成共识。北极环境保护战略( AEPS)是目前在北极环境治理中最具代表性、影响力最大的软法规范。有学者认为，北极地区具有复杂的地缘政治局势，国际公约在北极适用存在局限性，很多无强制约束力的国际软法在北极得到广泛使用，使得北极地区成为“软法”治理的绝佳范本6J，国际软法成为北极区域国家及北极地区以外国家的首选。
环境是人类赖以生存和活动的空间，人类与环境相互依存、相互影响。对环境的保护最终维护全人类的利益，占据着伦理上的制高点，因此，环境领域的法律具有无可争辩的道德正当性，所有的行为、观念都应当符合这一道德指向。从国际软法在环境领域的实践来看，国际软法能有效应对新的环境问题，在国际环境领域发挥重要作用。国际环境法学者Alexander Kiss认为，软法是国际法院规约未能预见到的新的国际法渊源，至少是创造国际法规则的新方法。在司法实践中，一些国际软法为现有国际法体系提供补充，弥补国际法的缺失。例如，1995年国际法院关于核试验案的裁定中，对国际软法进行了援引，1996年国际法院在“使用和威胁使用核武器的合法性”咨询意见中也提到国际软法。
（二）国际人权领域的软法实践
在国际人权领域，从《世界人权宣言》发展成为人权法就是国际软法在人权领域很好的例证。两次世界大战中对人权的侵犯，促使国际社会在某些人类共同的道德和价值判断上达成一致，第二次世界大战之后，国际人权的发展就是建立在一系列的软法基础之上，通过制定国际软法得到世界大多数国家的赞同，反映出国际社会普遍一致的国家实践和法律确信。国际软法满足了二战后国际人权领域的需求，填补了国际人权领域的空白。《世界人权宣言》向国际社会宣告了什么是文明国家的规则和行为，在此基础上形成1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》等国际硬法，并形成了《发展权利宣言》、《维也纳宣言》、《消除针对妇女的暴力宣言》等国际人权的软法。国家在人类社会中已经存在了数千年，在相当长的时期内还会继续存在。由国际软法发展起来的国际人权理论给国际法带来新的变化，并使国际社会从单纯关注国家到对人的关注，体现了国际政治和国际法实践的进步。
（三）国际经济领域的软法实践
经济全球化的趋势对国际经济领域法律的创制提出更大的需求。国际软法提供统一的国际标准并作为持续磋商的基础，回应金融监管领域的技术、政治需求，并成为国际金融监管规范的主要形式。国际软法在经济领域的实践中，最具有代表性的是《巴塞尔协议》。巴塞尔委员制定的有关国际银行的审慎监管及其风险防范的原则、标准和建议，具有务实性和可行性。经巴塞尔委员会坚持不懈的努力，巴塞尔体系已成为国际银行监管普遍采用的国际标准。《巴塞尔协议》是典型的软法，其文件无法律约束力，没有任何超国家的正式监管权力，在现实中得到广泛的认可和遵循。有学者认为，国际软法有特殊的激励或者惩罚机制来保障实施，表现为“点名羞辱”制、除名等惩罚措施，成员国会基于此遵守国际软法。《巴塞尔协议》推动各国金融监管机构的合作，促进各国监管规则的协调，得到众多国家的承认和采纳，成为国际金融软法的典范。
（四）国际商事领域的软法实践
国际软法在国际商事领域中的实践，主要表现为政府间国际组织或非政府间国际组织利用其在人才方面的优势制订的规则或示范法。如国际商会起草的《跟单信用证统一惯例》( UCP600)、《国际贸易术语解释通则》，虽然没有法律强制力保证这些国际软法的实施，但是由于其对双方当事人的权利义务界定妥当，符合国际商事交往的基本规律，为国际社会所广泛接受。国际统一私法协会为促进国际商事合同规则的发展，起草者选择采取“软法”的创新手段，决定不采用传统具有法律强制力的多边条约模式，不以立法为目的。国际统一私法协会所制定的《国际商事合同通则》采取示范法的形式，由于其自身的合理性，被很多国家的立法所采纳。
（五）欧盟范围内的软法实践
随着全球化的趋势不断扩大，各国更加强调协作以共同应对世界难题，这为国际软法的发展提供了条件。在欧盟发展进程中，有法律约束力的硬法固然发挥了重要作用，成员国在主权的让渡推动了成员国在经济领域内的国际合作和世界经济的发展，改变了政治力量的对比，加速了世界多极化的发展趋势。由于欧盟各成员国在历史、文化等方面存在的差异，在某些价值取向上只能大致保持一致，所以硬法治理方式时常会遭到成员国的抵制，欧盟迫切寻找新的治理模式来代替原来的硬法治理方式。欧盟软法发挥了重要的示范效应，是一个需要高度关注的重要内容，其实践能为软法理论提供佐证支持。
欧盟软法有多种表现形式，建议、意见、指南、通报、宣言、结论、行动计划或纲领、公报和机构间协议等，这些文件可以影响欧盟机构和成员国的行为，具有先导性。欧盟以一个协调机制的倡导者对软法做出积极的实践，采取较少强制性的治理模式，通过协调成员国间的差异化解矛盾。在2000年召开的里斯本峰会中，欧盟明确引入“开放协调机制”(Open Method of Coordination)作为一种全新而有效的社会参与机制，并逐渐从就业领域扩大到社会保障领域、教育领域。开放协调机制并不是一个立法决策机制，主要倾向于政府间协调合作而不是超国家立法决策，其基于各成员国共同关心的议题拟定共同的日标，允许各国在各自国家制度下寻求适合自己国情的政策。欧洲委员会只在提供基准信息和比较分析方面起到推动作用，并不强制成员国执行统一的政策。开放协调机制倡导成员国间共同学习及信息交流，通过定期的监督评价程序，形成成员国相互学习和分享的良好互动。欧盟的软法实践对于软法理论的发展具有重要的意义，有效地推进了软法在公共治理中的发展。从开放协调机制的实施过程可以看出，国际软法的形成有效促进了欧盟的治理。
二、国际软法作用的表现
（一）国际软法具有示范作用
1．国际软法对国际行为体的示范作用
国际软法通过良好的实施效果对国际行为体产生示范作用。一些国际软法在制定之初只有少数国家或机构参与，在这些国家的实践过程中展示了该国际软法先进的理念，在运行中取得了良好的效果，使得更多的国家愿意参与到软法实践中，最终实现大部分国家立法的统一。例如，国际软法中的《巴塞尔协议》所创立的规则和标准具有示范作用，获得很多国家的认同和遵守，一些国家将其硬化为国家法。国际软法实施的良好效果影响着国际行为体参与软法治理或制定条约的意愿，各国在软法实践中形成的意识对相关国际规则的制定有着重要的影响。当国家利益不确定时，在某一特定领域选用国际软法，可以带来更大的灵活性和自由空间，当国家利益明确后，则可以推动国际硬法的创建。国际社会形成的某些基本价值构成国际社会建立和存在的基础，在某些较为敏感的领域，很难在当时制定国际条约，但形势的紧迫性又需要一定的国际规范进行调整，国际人权法领域便是一个例证。两次世界大战中对人权的侵犯，使得国际社会在某些人类共同的道德和价值上达成一致，形成国际人权领域的软法《世界人权宣言》，其对国际行为体产生了良好的示范作用。国际软法能够为相关国际条约起到铺垫作用，其可以促使形成一些共同的人权价值观，是整个国际立法过程的一个重要环节。
2．国际软法对新法的示范作用
从国际法的发展来看，很多国际法的形成都是由一些小规模的尝试发展而来的。国际软法为条约的缔结奠定基础，起到拉开立法活动帷幕的作用，并在实践中循序渐进不断硬化。国际软法可作为硬法的先行法，可以通过提供一个各国交流及对话的平台，构建国际硬法前期法律框架和谈判的日程，协调和平稳地推进立法活动。国际软法机动灵活，能保持与科学认识的同步，有利于形成示范文本作为条约的先导，填补现行国际法领域中的空白成为新国际立法的素材。在一些敏感领域，有强制法律约束力的国际法有时无法真正发挥作用，国际软法反而更容易推动该领域的合作。有学者认为，而软法与硬法在功能上优势互补，在法律规范上相互转化。国际软法在国际立法过程中可以与国际条约和习惯国际法相互结合，逐渐产生法律效果，其法律约束力是间接的和潜在的。例如，联合国公布《21世纪议程》以后，很多国家按照这一文件的模式制定了本国的相应议程，说明了国际软法具有示范作用。国际软法具有前瞻性，在订立过程中充分考虑到各个国家之间规范的多元性，通常采取折中的办法达成各方相对接受的文本，最大限度地进行协调和统一，是各国利益协调的产物，对新的国际习惯和条约形成起到了重要的铺垫作用。国际软法被视为国际硬法形成的前置程序和试验手段，待时机成熟转变为硬法规范。
（二）国际软法具有补充作用
国际软法有助于弥补国际法对全球治理法律供给的不足，起着补充缺漏的作用ChristineChinkin认为，国际软法可以缓解国际社会对规则需求之间的张力，促进国际合作。有学者认为，软法所发挥的作用是独特的、积极的，正视软法对法律的补充和实践的作用是十分必要的。有学者认为，国际软法满足了不同政治、经济、文化差异的国家对国际法律规范的需求，弥补了传统国际法渊源的不足。国际软法在国际环境、人权等领域提供规则，起到规范国际行为的积极作用，国际软法为传统国际法提供辅助和补充功能，二者共同为建立法治的国际社会提供规范作用。国际软法有助于弥合现有法律制度的分歧，可以通过具体化的形式来使硬法更具有操作性，更好地实现治理的目的，为硬法的解释提供必要的辅助资料，国际软法对国际原则和规则的解释起到补充作用，有利于具体问题的处理。国际软法在实施中可以对现行国际法进行细化，也可以以适当方式对硬法做出解释，协同发挥治理功能。国际软法能够在各方利益无法调和的情况下，以原则的重申和确认继续国际法进程。在一些没有硬法的领域，国际软法可以通过提供补充性的规范来弥补硬法在创制上的缺陷，根据实践中的新变化进行调整。对于一些技术性强、复杂多变的全球性事务，通过软法弥补硬法的不足，可以为以后制定相关硬法积累立法经验。
三、如何看待国际软法的作用
（一）国际软法的定位存在模糊性
国际软法在维护国际秩序，构建和谐国际关系方面发挥积极的作用。正确看待国际软法的作用是如何对待国际软法的前提。目前学者们从不同的学科角度对国际软法的作用进行阐述，表述并不一致。
一些学者认为软硬法应该并重，应实现软硬法混合之治。有学者认为，软法提供的民主协商为全球治理走得更远提供依据，但软法同时也存在缺陷，全球治理未来很可能是“软硬兼施，刚柔并进”的时代。有学者认为，软法为共同体的法治化提供了工具和路径，最终走向将是以一元为前提的软硬法混合治理之路，坚持软法和硬法地位平等、功能互补，以多种机制保证软法更好地实施2|。有学者认为，软法能够帮助经济法实现实质正义目标，经济法应该软硬兼施，集合二者的共同点实现经济法的目标。有学者认为，从欧盟的区域一体化法律治理来看，既不是纯粹的硬法治理，也不只是通过软法治理，而是采用混合治理的模式，这种模式通过强调共性、相互尊重，促进了欧盟的发展。有学者认为，国际软法与习惯国际法和国际条约具有密切关系，其在国际法律秩序中的作用，主要体现在对国际关系起到共同规范作用。
一些学者认为应以硬法作为治理的主要手段，软法作为补充。在环境、人权、经济等国际关系领域未形成严密有效的硬法体系，软法是现阶段国际秩序中的次佳选择。有的学者认为，当国家间出现严重的利益分配冲突时，为保证合作的顺利进行，需要选择硬法这一国际制度的设计。硬法为国际行为体设定的义务更稳固，无论是从经济成本还是声誉成本的角度看，违反硬法义务会给国际行为体带来更大违约成本。法治的社会中软法的作用不宜太大，现阶段国际秩序中软法的地位和作用是在真正的法律缺位的情况下对现状的不得已的认可，是我们的次佳选择，只有使软法与硬法相互配合，才能共同将国际秩序治理好。有学者认为，作为一种过渡性工具软法，能够更好地促进检验各种政策，但它不能为社会提供稳定基础，我们要么将软法硬法化，要么摒弃它。有学者认为，国家应该明确它们的意图以及法律和非法律之间的界限，应该减少“灰色区域”的产生。有学者认为，国际社会围绕国际气候变化，经过了由软法到硬法，再由硬法到软法的治理历程，但从长远来看，这种态势并不是国际社会所真正希望的结果。M. Byers认为，国家之间制定的硬法与非国家行为体制订的软法，在构造模式上表现为“中心——外围”。应以国际硬法为中心，以国际软法为外围，重塑国际软法的价值观取向。
有学者认为，软法在治理中具有更大的优势，应倡导使用软法之治。有学者认为，环境软法一般不依靠国家强制力保障实施，故在适宜的领域应倡导使用软法之治，以弥补硬法之治的不足，借助软法来实现环境治理方式与手段的多样性，环境软法就是环境法的未来。有学者认为，在国际法领域，某种程度上说并不存在完全符合国内法意义上的硬法，国际法领域适合软法的勃兴。此外，也有学者主张，法律作为一种调节社会关系的工具，应当根据社会关系秩序化的难易程度选择适当的法律来调整，否则会造成法治资源的浪费。即在不同的社会关系中，基于领域的不同会对软法产生不同的需要，在不同的场合软法所发挥作用．的空间有所不同。
（二）硬法与软法的“中心”与“外围”关系
《国际法院规约》把条约列为国际法渊源中的第一项，表明国际条约的重要作用。在实践中，国际条约是承诺的固化，在全球事务中长期占据着重要的地位。最早由国际法确立的是诸如国家与国家之间的承认、领土、外交等“共存”关系，此类最基本的国际关系有赖于国际硬法的支撑，构成国际社会最低限度的秩序。从国际合作的稳定性的角度考虑，构成国际法体系中心的规则应该具有确定性及稳定性的特征，由国际条约等硬法来调整更具有优势，因此，国际硬法应居于国际规则体系构造的中心位置。
国际软法在调整国际关系之功能上具有自己特有的优势，在国际交往中发挥重要的作用。对于一些复杂多变的全球性问题，需要弹性的国际软法来规制，尤其是比较复杂、不确定性的国际关系，先通过制订国际软法，既可以满足不受法律约束力的意愿，又可以达成某种意向，渐进式地形成共识并以之为基础制定国际硬法。国际软法是重要的治理工具，其不具有法律约束力，其灵活性能够在很大程度上起到补充硬法的作用。基于领域的不同，国际软法所发挥作用的空间有所不同。在某些缺乏硬法的领域，软法可以发挥重要的作用，具有更大的空间。国际软法虽然有时候和国际硬法并存，但具有法律约束力的国际硬法比只具有事实效力的国际软法影响力更大。国际软法在许多情形下只是一种过渡形式，国际软法与硬法相互配合，才能共同将国际秩序治理好。从国际软法发挥作用的范围角度分析，硬法和软法在国际规则体系中呈现的是“中心”与“外围”的构造，在具备位于“中心”的硬法的条件下，软法所发挥作用的区域限于“外围”。在硬法和软法的这种主次作用下，硬法和软法的关系表现为“中心”与“外围”的关系。