摘要：在市场竞争浪潮中，行业协会作为经营者的自律团体组织，与竞争关系密切。被视为“经济宪法”的反垄断法，是市场经济中保证市场竞争的核心法律制度。预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益是反垄断法的立法目的。鉴于我国市场经济的不完善和计划经济历史影响，我国行业协会一直都受到行政机关的过度干预。反垄断法立法对于行业协会的规制也相当不完善，存在诸多问题。通过行业协会去行政化体制改革，突破双重管理体制，废除“一业一行”制度，实现行业协会的自我生存。此外，反垄断执法机构改革、法律责任的完善，必将使得行业协会的反垄断规制更趋合理。
关键词：行业协会；反垄断法；法律责任；法律完善
一、行業协会概况
行业协会，是由同一地区或同一行业的经营者为维护其共同利益而自愿组成的社会经济团体组织。具有非政府性、非营利性、自律性和双重性的特点。我国行业协会目前有两种成立方式，一是体制内政府主导型行业协会。是在政府职能转变过程中，由政府授权或委托，由行业主管部门组建的，承担部分行业管理职能的行业协会。二是市场内生型行业协会，在市场经济浪潮中由企业自发形成，通过行业自律等手段，维护正常的市场竞争秩序，促进企业健康发展的行业协会。由于我国曾经实行计划经济体制，目前大部分的行业协会都是政府主导型或由政府主导型转变而来。政府主导型行业协会虽然为政府实施机构改革发挥了一定的作用，但这样注定会导致行业协会“性质错位”，机构、人事、资产、财务依赖政府，无法真正表达经营者集体的利益诉求。行业协会作为经营者结成的社会经济团体组织，为维护协会成员共同利益，必然会对市场竞争（社会公共利益）产生影响。当行业协会沦为行政机关实行行业垄断的工具时，不仅违背了行业协会的立会初衷，而且还加大了反垄断的执法难度。市场内生型行业协会虽由经营者自发组建，代表成员维护共同利益，但在《社会团体登记管理条例》（以下简称条例）中，明确规定行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导，实行双重管理体制，加强业务主管机关的管控能力；同时规定
“一业一地一会”制度，限制行业协会的范围。这必然不利于市场内生型行业协会的设立和良性发展，也限制了行业协会规范市场秩序功能的发挥。
二、现行反垄断法视野中的行业协会
（一）反垄断法中行业协会的现行规定
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）目前在反垄断语境中对行业协会的经营者、发挥的作用、垄断协议、豁免情形、法律责任分别作出了规定，但规定过于模糊，在反垄断法实践中缺乏可操作性，既给了行业协会避责理由，又赋予了执法者过大的自由裁量权。其一，本法中对于垄断协议的认定，基本停留在横向垄断协议类型的规定，而对纵向垄断协议，即在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议行为列举甚少，且对于垄断协议的规定过于抽象，缺乏相应的程序性规定，在执法实践中对垄断协议的认定造成了一定的困难。其二，本法中的豁免情形，虽然借鉴了欧盟、美国、日本的反垄断立法经验，采取列举规定豁免类型的方式，但对垄断协议的豁免申报制度未做规定，完全由经营者自行承担举证责任和判断其协议是否符合本条规定的豁免条件，加重了经营者乃至行业协会的作为负担。其三，本法中第四十六条第三款对行业协会法律责任的规定不仅十分单调缺少配套法律责任，无法有效打击行业协会限制竞争的行为，而且仅有的规定也非常粗糙，对执法主体界定模糊。
（二）执法实践及存在问题
1.执法主体设置不合理。在反垄断执法实践中，我国目前主要有三支执法机构：工商管理部门、商务部和国家发改委。在纷繁复杂的市场经济中，限制竞争行为往往是多种行为并发存在的。这样的执法体系设置容易导致三大反垄断执法部门争权执法，重复执法或相互推诿。违法行为的打击，必然要依赖执法机关之间的相互协调，现今的权力配置无疑增加了反垄断执法成本，降低了执法效率。且反垄断执法机构缺乏相应的监督，权责明显不对称。2.法规缺失，原则运用泛滥。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。但是在现实生活当中，如果对行业协会的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。于是在借鉴国外经验的基础之上，针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，执法机构在执法实践中往往采取本身违法原则和合理分析原则来界定垄断协议的性质。由于我国对两个原则的适用未对行业协会作出规定，进一步纵容了执法机构的随意执法，扩大了执法机构的自由裁量权。3.宽大制度规定过于粗糙。在市场竞争过程中，行业协会往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，实行限制竞争行为，反垄断执法机构获取有效证据的难度颇大。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，执法机构根据《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大条款，对在反垄断调查之前和调查过程中，主动向反垄断执法机构报告检举达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。在2014年9月浙江省保险行业因涉嫌达成、实施价格垄断协议被国家发改委处以50万元的最高额罚款，对参与者共处罚金1.1亿元的执法中，其协会成员人保、平安等因为主动检举，免罚或减罚。但针对人保、平安的“自首”行为的保护，以及优势地位企业操纵行业协会实施限制竞争行为，行业协会被动实施，主动“自首”的情形没有规定。同时反垄断法对重要证据、检举效果的认定和减轻减免处罚的数量、顺序、减免程度缺乏细致的规定甚至没有规定，反垄断执法的较大主观性，不合乎法律的确定性要求。
三、完善行业协会反垄断法规制的法律建议
综上可见，反垄断法的法律缺陷赋予了执法机构极大的自由裁量权且缺乏相应配套的程序制度、监督机制，极易导致钱权勾结，发生权力寻租行为，违背立法初衷，反其鼓励竞争之本意，削弱了“经济宪法”的权威和政府公信力。行业协会和反垄断法律亟待完善。
（一）行业协会角度
1.突破双重管理体制。行业协会应当是政府与经营者之间的桥梁和纽带，应该是协会成员的朋友和助手，而不是协会成员生杀予夺的判官。行业协会应当突破登记管理机关、业务主管机关主导的双重管理体制，脱离行政部门的干预。行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；政府及其有关部门应当依法保护行业协会的自主权，不得干预行业协会的机构、人事、资产、财务等事项；国家机关工作人员不得在行业会中任职。行业协会应当是协会成员利益的代表者，而不是行政部门的“二政府”。管理体制的突破，需要有立法的支持。正在修订《条例》和正在起草制定的《行业协会商会法》应当取消行业协会的双重管理体制，直接将行业协会归口至民政部门登记和管理，改业务主管机关主导为指导，去除行政力量的过多干预，明确行业协会与政府的职能边界。以便充分发挥市场的调整作用，实现行业协会的自我管理、自我协调和自我服务。2.废除“一业一地一会”制度。《宪法》有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础。自由结社是宪法赋予公民的自由权利，毫无疑问，“一业一地一会”制度限制了公民的结社自由权，阻碍了民间商会的合法化；同时也不利于通过自由竞争促进行业协会的自我提升，抑制了民间商会的发展。在一些省份及地区，比如广东，2012年连续发布多项方案意见，通过行业协会引入竞争机制，突破“一业一会”限制，实现了行业协会跨区域组建、合并组建和分拆组建。但完全取消“一业一会”制度，在同一地域、行业过多设立行业协会，又会加剧行业利益代表的碎片化，弱化行业自律，削弱行业协会追求行业整体利益的能力。如何把握这个界限，最大限度地发挥行业协会的竞争促进作用，需要引起更多有关学者的关注。
（二）反垄断法视野
1.统一执法队伍，提高执法水平。中国反垄断法的多执法主体，分散了反垄断执法的精力降低了反壟断执法的效率。笔者希望随着反垄断法的不断完善，各部门抛开权力争斗，逐步累积建立起统一的反垄断执法机构，将发改委、工商管理部门、商务部、价监局中有丰富执法经验、突出业绩水平的人员整合到反垄断委员会之中，在委员会之下再根据垄断行为的性质，分设多个平行部门，在此架构之下再平衡各大原反垄断执法机构的利益，逐步建立起一支融合经济专家、反垄断法律专家的专业、精简、高效的反垄断执法队伍。同时部分借鉴欧盟的反垄断执法设置，将反垄断执法机构分为两级——在中央设立的反垄断委员会和由中央反垄断委员会管理并授权执法的部分省、直辖市、自治区反垄断执法局。省、直辖市、自治区反垄断执法局的设立需考虑当地的经济发展水平，按照区域划分，一局可以管多省、直辖市、自治区。针对地方性行业协会或经营者限制竞争行为，原则上由分管当地的反垄断执法局执法，全国性或地方性影响较大的，可由反垄断委员会下设部门直接执法。反垄断委员会对反垄断执法局享有监督管理权，对于权力寻租枉法行为，按照行政法、刑法依法处理。2.细化法律法规，建立健全程序，提高执法效率。法律应当具有确定性和稳定性。《反垄断法》目前正在修订，笔者认为第一，新的《反垄断法》应当细化行协会限制竞争的行为，具体说明行业协会的何种行为将会受到反垄断法律规制，以及认定限制竞争行为将受到规制的认定原则。第二，应在《反垄断法施行细则》中规定行业协会制定竞争规则的具体要件和程序，建立健全竞争规则申报登记制度，由反垄断法执法机构对竞争规则的制定和执行进行监督和审查。第三，对行业协会组织本行业经营者从事垄断协议行为，滥用共同优势地位行为的方式尽可能地予以列举。虽然现实生活中形式多样复杂，但《反垄断法》作为“经济宪法”应当尽可能地减少兜底条款，体现法律的确定性。第四，设立垄断协议认定程序、反垄断执法程序和处罚程序。正当法律程序有利于防止权力滥用，保障实体公正的实现。刑法、民法都有配套的诉讼程序，而经济法中缺少相应的程序规定，给予了经济执法机构极大的自由裁量权，不利于反垄断法的有效实施。3.完善豁免制度，降低执法难度。系统地研究我国反垄断法宽大制度的不足并提出构建合理的、具有确定性的宽大制度的路径，对推动我国破解垄断协议案件难以取证、难以查处的执法困境具有积极的意义。我国《反垄断法》仅对宽大制度作了原则性规定，相关规定非常缺乏适用性。笔者认为第一，反垄断法宽大制度应当明确减免处罚的种类。宽大制度可以减免刑事责任和行政责任，但还应承担、履行相应的民事赔偿责任；第二，宽大制度应当明确适用主体。宽大制度可以适用于检举揭发垄断行为的企业、行业协会和个体经营者；第三，宽大制度的作用机理在于通过为最早申请宽大者设置最优的责任减免，使垄断协议行为人之间形成囚徒困境，进而激励垄断协议参加人竞相告发，最终从垄断组织体的内部瓦解该组织。宽大制度应当明确减免申请者的数量，只适用于最早或较早进行揭发检举的申请者；第四，为激励参与者尽快检举揭发，根据申请者的申请顺序，设置按梯度减免责任的程序，并明确减免额度。4.完善行政责任，建立健全民事、刑事责任体系。（1）完善行政责任体系。第一，提高罚款额度。在目前的反垄断法中，关于行业协会的法律责任还主要停留在行政责任上。我国对行业协会直接规定了最高50万元的行政罚款，罚款标准的确立太过单一且缺少弹性。行业协会作为经营者共同利益的代表，限制竞争行为往往是全行业性甚至多行业性的，限额50万的行政罚款额度未免太低且缺乏威慑性。笔者认为新的反垄断法应当提高行业协会罚款额度，同时引入违法数额和营业额度作为罚款数额确立的参照，借此来提高行业协会违法成本，有力打击限制竞争行为。第二，调整解散的执法主体。根据现行《反垄断法》第四十六条第三款规定可以看出，社会团体登记管理机关可以依法对严重违反限制竞争行为规定的行业协会给予强制解散的行政处罚。笔者认为行政权力具有天然的侵蚀性，应当取消行政机关对行业协会生杀予夺的特权，将解散行业协会的权力赋予更为公正的司法机关。（2）完善民事责任体系。行业协会限制竞争行为在侵害市场竞争秩序的同时，也会对市场竞争主体的经济利益引致一定的损害，由此，依法律的正义原则，受害者有权就所受损害要求行业协会承担损害赔偿责任。笔者认为第一，新的反垄断法应当完善私人实施机制，允许受行业协会不当竞争行为损害的私人主体和市场竞争主体通过诉讼方式追究行业协会的民事责任。第二，赋予行业协会代表协会成员提起反垄断集体诉讼的权利。行业协会成立的主要目的和宗旨是提供和行业相关的服务，维护成员的合法共同利益。在现实中，协会会员的利益在受到反垄断法予以禁止的违法行为影响时，囿于自身掌控资源的有限和认知能力的不足，可能会遭受更大的利益损失。这种情况下，行业协会可以利用自身在信息、资源、精力等方面的优势，代表协会成员提起反垄断诉讼，更加有效地履行协会职能，维护成员的合法共同利益。（3）确立刑事责任。行业协会限制竞争行为如果情节严重，给社会竞争秩序带来严重损害，那么行业协会将面临刑事责任的承担。譬如在日本，行业协会因限制竞争行为而受到的处罚是按照刑事责任中的罚金刑处理。而且相关的责任人根据《禁止垄断法》第95条之规定，也应承担刑事责任。美国《谢尔曼法》，也对行业协会的刑事责任作了规定。而我国反垄断法并未对包括行业协会在内的市场主体实施垄断行为作出刑事责任方面的规定，这不利于增强反垄断法对排除、限制竞争行为主体的威慑力。对此笔者认为对于性质恶劣、破坏巨大的限制竞争行为，刑法应该对行业协会按照刑法条文予以处罚，对于行业协会的主要负责人，对比单位犯罪实行双罚制度，可以在相当程度上对违法者给予有效的威慑和制约，达到反垄断法保护合法竞争的目的。
作者：林敏