文/刘强
前不久，微信朋友圈突然被网友们刷屏： “建议国家改变贩卖儿童的法律条款，拐卖儿童判死刑！买孩子的判无期！”相关话题引起了社会各界的广泛关注和热烈争议，大量网民在微信朋友圈、微博等社交平台表态支持。新浪新闻中心发起“拐卖儿童应该一律判死刑，你怎么看？”的网络调查，有71935人参与了投票，其中，80.3%的网友表示赞成，14.6%的网友表示反对。从调查结果来看，大部分民众都认为拐卖儿童应该一律判死刑，绝不姑息。
当舆论几乎以一边倒的形势主张拐卖儿童应该一律判死刑的时候，也有一些法学界人士对此发出了质疑的声音，法学博士姜晓妍称： “要理性、客观地看待问题。首先，死刑对犯罪的震摄力非常有限，故意杀人罪的首选是死刑，可现实是故意杀人的犯罪无法禁止；其次，如果判人贩一律死刑，那人贩子就会成为活在刀尖的亡命之徒，中国人都知道，亡命之徒可怕且不好抓，把人贩一律判死刑，更可能的是把被拐的孩子陷入危险境地，也增加警察抓捕的困难；最后，我是学程序法的，在心里对犯罪嫌疑人有一种无罪推定情结，不管多么罪大恶极的嫌疑人都要给予辩护的机会，而不能一律判死。”
律师张慧指出：“犯罪分子应该受到什么样的处罚应该遵循罪刑法定和罪刑相适应原则，简言之，就是重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称。不应该一刀切将所有的人贩子都判处死刑，应该根据具体的犯罪情节来做判断。”
著名刑诉法教授顾永忠指出：“刑法的威慑力实际上是有限的，杀人要偿命，但自古以来杀人的事从来没有断过。关键是作案的人没想到犯案后就会被追究。刑法的威慑力不是没有，而是不要把它神化了，它不是万能的。”
当舆论渐渐归于平淡，让我们再次以理性和审慎的态度来解读这起网络事件，回归到刑法条文的本意以及它背后所折射出的价值诉求。重刑、死刑能解决拐卖儿童问题Ⅱ马？
我国刑法第二百四十条规定了拐卖妇女、儿童罪，其起点刑为5年以上，如果情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。从刑期上看，拐卖儿童行为的法定最低刑高于故意杀人罪的法定最低刑3年以上有期徒刑，针对情节特别严重的可以处死刑，这说明我国刑法对拐卖儿童罪的刑期配置并不低。
从司法实践来看，据统计，2010年至2014年，全国各级法院审结拐卖妇女、儿童犯罪案件7719件，对12963名犯罪分子判处刑罚，其中判处5年以上有期徒刑至死刑的有7336人，重刑率达56.59%。2009年至今，最高人民法院先后发布拐卖儿童犯罪典型案例十多件，其中罪责最为严重的罪犯均已被判处并核准执行死刑。以今年2月27日最高人民法院发布的8起惩治拐卖妇女儿童犯罪典型案例来看，其中有6起构成拐卖儿童罪。从这6起拐卖儿童案分析来看，均被处以重刑，即10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。可见，法院对于拐卖儿童行为的处罚是相当严厉的。
无论是立法还是司法，我国对于拐卖儿童行为处以重刑的做法在世界范围内都是少有的，欧洲理事会和欧洲议会曾在2010年制定了打击拐卖人口的新法律，对拐卖人口犯罪者实行5年—10年的监禁，重点打击奴役儿童、有组织犯罪、威胁受害者生命和严重暴力等行为。涉嫌犯罪的法人机构将面临刑事处罚以及被临时或永久性关闭。泰国针对拐卖儿童这一罪行规定，年龄未满15岁的犯罪人员将会被判处4年—10年的监禁，罚款8万—20万泰铢（约合1.5万—3.7万元人民币）；年龄超过15岁的犯罪人员则被判处6年～l2年的监禁，罚款20万~100万泰铢（约合3.7万～l8万人民币）以及其他连带责任。日本刑法第224条规定，通过引诱或暴力手段拐骗未成年人者将被判处3个月以上7年以下的监禁。韩国刑法规定，诱拐未成年人将被处以10年以下的刑期。这些国家的立法对于拐卖儿童罪都没有可处以死刑的规定。
在对拐卖儿童行为处以重刑甚至死刑的情况下，我国拐卖儿童的现象并未因此得到遏制，这就不能归咎于刑事立法，相反，我们不禁会问：重刑甚至死刑能解决一切问题吗？答案很明显：不能！打击拐卖儿童行为，不仅是一个法律问题，更是一个需要多方参与、群策群力的社会问题。
拐卖儿童案件在美国几乎很少见到，究其原因是美国政府在寻找失踪儿童上投入了巨大的警力资源和社会力量。上世纪90年代，全美只有约62%的失踪儿童可以被找回，而如今，这一比例已经变为97.7%。1981年，佛罗里达州6岁的亚当( AdamWalsh)失踪并被杀害，杀害亚当的凶手在两年后自首，该案直接促成了美国国会通过《失踪儿童法案》，后来，美国的沃尔玛超市启用了儿童安全警报系统，并为纪念亚当而将系统命名为“Code Adam”，如果家长发现孩子在超市走丢，可立即求助该系统，超市所有出入口将全部封闭，如果10分钟内找不到孩子，将立即由警方介入，此后这一系统被美国众多超市、商场、医院和博物馆等公共场所采用。1996年，Amber Hagerman案的发生促成了美国形成了一套名为Amber的失踪儿童紧急警报系统，通过电台、电子邮件、交通提示、短信、facebook、google等多种渠道，向全国发布失踪儿童的信息资料。美国在应对儿童失踪和被拐事件上的做法值得我国借鉴，遏制拐卖儿童行为，除了司法机关介入，还需要运用先进的技术和正确的社会治理理念，形成一个坚固的社会综合防控网络。
刑法回应民意的限度在哪里？
此次“拐卖儿童应判死刑”网络事件还折射出当前刑事立法中所经常面临的如何回应民意的问题。刑事立法回应民意无可厚非，因为通过考量民意，可以使立法更为科学和民主，也更能获得民众的认同，另外，要实现刑事立法维护公共利益的目的，也需要民众广泛参与到立法中来，形成一个广泛反馈民意、充分汇聚民智的立法机制。比如《刑法修正案（八）》中，醉驾、恶意欠薪入刑就是刑事立法回应民意的典型。
但刑法却不能被民意所绑架，不能成为民意宣泄或者救赎的一种任性工具，而要保持克制和理性。刑罚是最严厉的法律制裁手段，轻则剥夺财产，重则剥夺生命，所以刑罚的度量要慎之又慎，而民意存在一些固有的缺陷，比如缺乏理性、易情绪化、易被舆论利用等，常常会把一个专业性较强的法律问题简单化为是非善恶的二元对立。刑事立法一旦回应不当，极易破坏整个刑事立法体系的稳定性和自洽性。那么，刑法回应民意的限度在哪里？
笔者认为，要在刑法的逻辑体系和罪刑结构内寻求回应民意的方式。近年来，随着我国刑事立法逐渐科学化，在97刑法的基础上，又有刑法修正案、立法解释和司法解释等，刑法的逻辑体系和罪刑结构也趋于合理和完备。但社会现象千变万化，社会问题层出不穷，立法永远滞后于现实，可立法不能因为现实而任意变动体系结构，而应在稳定的体系结构内寻求改良的方式。在改良的道路上，要探求社会问题的真正症结，才能对症下药。比如针对拐卖儿童事件，除了打击拐卖行为，更要加大对买方行为的惩处。全国政协委员许钦松在今年两会上提交了“关于打击拐卖儿童行为”的提案，他认为：“目前拐卖儿童之所以猖獗，很大一部分原因是因为买方市场的持续旺盛。买方一般不会受到刑法的惩罚，很多经济欠发达地区特别是农村地区的家庭，购买被拐卖儿童的行为没有后顾之忧。”的确，我国刑法第二百四十一条第六款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”也即刑法容忍了对被拐儿童没有虐待、不阻碍对其进行解救的行为，但这并没有真正切断买方市场。纵然对拐卖儿童行为处以重刑，如果买方市场不加以切断，犯罪分子仍旧会为一本万利的拐卖儿童行为而铤而走险。据此，我国《刑法修正案（九）》（草案）中，已将刑法第二百四十一条第六款修改为：“收买被拐卖儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚。”也即收买被拐卖儿童的行为均应入刑，如果没有虐待，不阻碍对其进行解决只不过是从轻处罚而已。
另外，要以刑法的谦抑性来减少立法成本，达到立法效果的最大化。刑法的谦抑性主要是指立法者应当力求以最小的支出成本——少用甚至于不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），来获取最大的社会效益——从而有效地预防和抗制犯罪。通过刑法的歉抑性可以减少立法成本，而过度适用刑法，保持刑法的扩张性则可能无法达到立法的初衷，甚至因此背负重刑主义或者滥刑主义的嫌疑。所谓“乱世用重典”，一旦社会进入和谐稳定的状态，重典思想必然有悖社会治理的基本要求。在我国目前的法治环境之下，大量社会矛盾应诉诸民事或者行政法律来调整，尽可能少地适用刑法，凡是相对较轻的制裁手段能够调整某种违法行为时，就不要轻易上升至相对较重的刑法来调整。因为刑法是调整社会关系的最后一道防线，在其发挥作用之前，应当充分发挥其他法律的作用。过于倚重刑法来调整社会矛盾，将会导致公权力过度介入私权领域，引发整个法制体系的失衡。严刑峻法虽然能极快地产生制裁效果，但是否能真正治本也值得怀疑。严刑峻法并不是最好的办法，不是说法律越严苛，犯罪行为就越少发生，也就是说，死刑未必能根治拐卖儿童的问题。从其他国家的经验来看，很多国家死刑废除后犯罪率并没有随之增加，而是降低了。从我国近年来的立法趋势来看，减少死刑罪名越来越受到立法机关的重视，比如《刑法修正案（九）》（草案）就拟取消9个死刑罪名。
事实上，我国目前刑法中还有许多罪名可以判处死刑，但这些行为从来也没有杜绝过。这并非是立法的问题，仅靠一个死刑罪名就能彻底根治这些犯罪行为无疑是将刑罚的作用看得过大了。民众要改变动辄就上升到刑法，上升到死刑的惯性思维，真正为解决问题建言献策。
（作者单位：上海市虹口区人民检察院）