陈吉利１，２
（⒈国家行政学院，北京 １０００８９；⒉东华理工大学，抚州 ３４４０００）
摘 要：针对精神障碍患者或疑似患者，《精神卫生法》等法律分别规定了行政管束、保护性医疗措施、强制性协助等行政强制措施及行政强制执行。但相关法律在行政强制的设定、类型、适用条件等问题上仍存在诸多不确定的法律概念和概括性条款，给实践带来了各种问题。基于精神卫生领域的特殊性，精神障碍患者或疑似患者的权益需要更强程度的保护，这也是精神卫生立法完善的价值基础。
关 键 词：行政管束；强制性协助；行政强制执行；保护性医疗措施
中图分类号：Ｄ９２０．０ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０３－００８９－０８
收稿日期：２０１４－０８－２７
作者简介：陈吉利（１９７９—），男，浙江上虞人，法学博士，东华理工大学法学系讲师，国家行政学院“法治政府协同创新中心”研究人员，研究方向为行政法。
基金项目：本文系国家行政学院２０１３年院级重大课题“用法治思维和法治方式履行政府职能研究”的阶段性成果，项目编号：１３ＺＢＺＤ０１０。
公权力对精神障碍患者或疑似患者的强制行为，根据作出的主体、程序和救济方式的差异，可以分为行政强制和刑事强制医疗。前者由有权行政机关和法律法规授权的组织作出和实施，受行政法调整；后者由人民法院在刑事诉讼中作出对精神障碍者强制医疗的决定，交由强制医疗机构执行，受检察机关监督，由刑事诉讼法调整。２０１３年修订的《刑事诉讼法》和最高人民法院２０１２年１２月２４日公布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对刑事强制医疗的相关问题作了十分细致的规定，使强制医疗措施纳入了法治轨道，对促进社会安定有序具有重要意义。［１］相较而言，对精神障碍者或疑似患者的行政强制，虽然有《人民警察法》、《精神卫生法》、《行政强制法》等法律及相关司法解释进行规范，但从实践操作看，仍然有许多问题亟待解决。事实上，在《精神卫生法》制定过程中，如何规范行政强制权一直是较为关键的议题，但遗憾的是，最后通过的《精神卫生法》却对此似乎语焉不详，对强制行为的法律定性、适用范围、合法界限以及程序都难谓清晰明朗。本文试图根据我国《行政强制法》的规定及相关学理，梳理《人民警察法》和《精神卫生法》等法律所设定的行政强制及其类型、适用条件等，剖析现有规范之不足，并提出相关完善的建议。
针对精神障碍者或疑似患者的行政强制，在性质上，主要涉及到人身自由的限制。根据《立法法》第８条、《行政处罚法》第９条、《行政强制法》第１０条及第１３条的规定，限制公民人身自由的行政处罚和行政强制措施以及全部行政强制执行，只能由全国人民代表大会及其常委会所制定的法律设定。①检索目前我国的法律体系，只有《人民警察法》和《精神卫生法》两部法律直接规定了专门针对精神障碍患者及疑似患者的行政强制。②
一、精神卫生立法中的行政管束
“行政管束是指在紧急状态下，警察暂时性限制相对人的人身自由，以避免发生或继续发生危害社会治安秩序的危险， 或者排除对被管束人自身或他人人身可能造成的危害。”［２］《行政强制法》第２条第２款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。可见，行政管束与行政强制措施都具有限权性、暂时性和从属性等特征，因此，行政管束应归属为我国《行政强制法》所规定的行政强制措施，且属于《行政强制法》第９条规定的限制公民人身自由的类型。整理《人民警察法》和《精神卫生法》可以发现，目前我国存在两类行政管束。
（一）保护性管束措施
保护性管束是将被管束人从一种危险的状态转移至安全状态，其目的：一是避免发生或者中止已经发生的损害被管束人身体乃至生命的危险；二是避免被管束人实施违法犯罪行为，或者避免加剧违法犯罪的严重程度。［２］《人民警察法》第１４条规定：“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性约束措施。”在《精神卫生法》出台之前，该条规定是唯一一个明确规定行政管束的条款。从该条规定看，保护性约束措施只能针对精神障碍者，对疑似精神障碍患者的危害行为则不能据此采取制止措施；③强制措施的启动时点是精神障碍者发生了严重危害公共安全或者他人人身安全的行为时，对即使已经确诊为精神病人的，如果仅发生危害自身人身安全的行为或者仅是一般危害以及仅是威胁社会公共安全或他人人身安全的，警察并不能依该法采取强制措施。可见，该条的适用范围相对狭小。同时，“严重危害”本身也是一个不确定的法律概念，“可以”的表达究竟是否包含着“也可以不”的自由裁量权，均难做定论。简言之，该条款存在操作上的模糊空间。
《精神卫生法》第２８条第２款规定：“疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，其近亲属、所在单位、当地公安机关应当立即采取措施予以制止。”在一般意义上，“制止”是个抽象、综合性的概念，其手段上有很大的不确定性，“制止”不能直接作为行政强制措施的行为概念。［３］但就本条而言，公安机关的制止措施应为管束性强制措施，因为疑似精神病人的精神状态表明相对人已经或暂时失去自我控制能力，警察难以借助相对软性手段达管控目的，同时，危害或威胁的急迫性要求警察必须“立即”采取强制性措施，因此，该条设定了行政强制措施。①在适用范围上，该条扩大了《人民警察法》第１４条的适用范围。一是增加了“疑似精神障碍患者”。这样，在实践中，警察就不需要经过精神病专科医生诊断来确知相对人为精神病人，而只要根据精神病人的一般特征就可以采取相应措施；二是管束的对象行为包括“伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险”，增加了自身伤害行为，不再强调“严重危害性”，减轻了警察裁量判断的难度。这种适用范围变化的最直接效果是简化了实际操作，但同时增加了滥用该项权力、任意扩大适用对象的风险。
（二）精神障碍诊治过程中的保护性医疗措施
精神科保护性医疗措施是指在医疗过程中，医护人员对精神障碍患者或疑似患者紧急实施的一种强制性限制其自由活动的措施。［４］在《精神卫生法》中有两处相关规定，一是第２９条第２款规定：“医疗机构接到依照本法第２８条第２款规定送诊的疑似精神障碍患者，应当将其留院，立即指派精神科执业医师进行诊断，并及时出具诊断结论。”该规定中的“留院”包括限制人身自由的行政强制措施等多种方式。就强制措施部分，与我国相关法律规定的“留置”、②“人身扣留”③属同类，其目的在于进一步确定事实，同时具有防害避险的治安功能。但规定没有明确医疗机构可采取何种措施强制疑似精神障碍患者“留院”，导致实践中操作上的模糊性。二是第４０条第２款规定：“精神障碍患者在医疗机构内发生或者将要发生伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施。”明确规定保护性医疗措施分隔离和约束两种，前者为将患者与危险场景、物品及其他患者暂时分隔的措施，患者躯体活动能力不受限，但只能在有限的安全空间内活动。后者为限制患者全部或部分肢体活动能力的措施，其活动能力和活动范围均受限。［５］
值得注意的是，这两处规定的保护性医疗措施的行为主体是医疗机构及其医务人员，是否属于行政管束措施存在疑问。从强制留院、约束和隔离等保护性医疗措施的性质看当属于强制措施。根据《行政强制法》第７条的规定，具有行政强制措施实施权的除了行政机关外，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内也可以自己的名义实施行政强制。医疗机构提供的精神疾患治疗服务具有公共产品性质，在该服务范围内医疗机构属于公共组织，具备成为法律法规授权的行政主体的一般资格。医疗人员受医疗机构的职务授权，提供医疗服务和实施行政管束行为，其身份为行政人，［６］职务行为及其法律后果由医院直接承担。在适用范围上，第４０条第２款规定的强制措施仅适用在医疗机构内发生或者将要发生的精神病患者伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为。与《精神卫生法》第２８条第２款规定的警察强制权相比，虽然二者适用范围相似，但依该款，即使出现该种情况，医务人员也必须事先经过必要性评估，确认没有其他较温和的替代措施时，才能启动强制措施。对此，１９９５年，世界卫生组织（ＷＨＯ）在《Ｍｅｎｔａｌ Ｈｅａｌｔｈ Ｃａｒｅ Ｌａｗ：Ｔｈｅ Ｂａｓｉｃ Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅ》中也提出：“只有当约束和隔离是唯一能防止急迫的自伤或伤人行为的手段；约束和隔离必须限于最短的时间内使用。”对医务人员做更严的规制确有必要，因为在医疗机构内部，精神疾患者的相关行为所导致的危害结果或危险程度更具有可控性，医务人员也较警务人员具更多的专业知识、技能和设备（特别是心理疏解的方法）来管控精神疾患者。因此，该款规定符合《行政强制法》所规定的行政强制设定和实施的必要性原则。但法律并没有明确规定约束、隔离等保护性医疗措施的具体内容及合法的边界，仍需要医务人员凭借专业知识和经验来具体裁量。
二、对疑似精神障碍者的送检行为
（一）民政等部门帮助送检行为的属性
《精神卫生法》明确区分了疑似精神障碍患者和精神障碍者，即前者必须经过具备资质的医疗机构和精神科执业医师的诊断，并出具诊断结论书。在程序上，精神障碍者确诊的第一步是疑似精神障碍患者的送检。《精神卫生法》第２７条第２款的规定：“除法律另有规定外，不得违背本人意志进行确定其是否患有精神障碍的医学检查。”据此，精神障碍诊断遵循本人自愿原则，包括自行到医疗机构进行诊断。但《精神卫生法》第２８条第１款规定：“除个人自行到医疗机构进行精神障碍诊断外，疑似精神障碍患者的近亲属可以将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。对查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者，由当地民政等有关部门按照职责分工，帮助送往医疗机构进行精神障碍诊断。”在该条规定中，作为疑似精神障碍患者的近亲属虽然不具备强制送诊的公权力，但需要思考的是民政等有关部门“帮助送检”的行为是否是行政管束行为规定并没有明确。笔者认为，“帮助送检”不属于行政强制。首先，从《行政强制法》的规定看，限制人身自由的行政强制措施的设定和实施都非常严格，特别是其实施一般交由如公安、海关等通常已具有人身强制权的机关，而民政及类似机关原本并不具备行使行政强制权的一般条件和人员。其次，从《精神卫生法》的相关规定看，启动行政强制措施一般都是以发生“伤害”行为或具备这类危险为条件，体现了立法上的比例原则，“查找不到近亲属的流浪乞讨疑似精神障碍患者”，显然没有达到采取强制措施的必要条件。再次，依《精神卫生法》第２８条第２款的规定，对发生危害或危险行为的疑似精神障碍患者，可由公安机关送往医疗机构诊断。《精神卫生法》对民政等部门与公安机关在送诊问题已经做了职权分工。
（二）公安机关的“送往”诊断行为
《精神卫生法》第２８条第２款规定：疑似精神障碍患者发生伤害自身、危害他人安全的行为，或者有伤害自身、危害他人安全的危险的，当地公安机关应当立即采取措施予以制止，并将其送往医疗机构进行精神障碍诊断。对公安机关“送往”诊断行为有两个问题需要澄清。首先，公安机关对疑似精神障碍患者的送往诊断行为是否是行政强制措施。以日常文义，“送往”如同第２８条中的“制止”一样，只是表明行为目的，并不指明具体手段，使得手段具有非限定性或概括性。略有差异的是，前述“制止”、“留院”较“送往”，更具强制性。强制措施自然有“送往”功能，包含在“送往”的手段集合当中。但这种推理在法律上却可能遭遇阻却，因为依照法治的基本原则，限制人身自由的强制措施不仅为法律保留，而且法律对此的设定必须符合明确性原则。
基于安全、自由、公正等基本法价值，明确性原则作为宪法原则，约束立法、司法和行政。［７］在立法领域，鉴于生活事实之复杂性，明确性原则并非指向法条文义的具体详尽，内涵客观既定，而是指法律适用者和一般民众能够借助法条的文义、结构、甚至经由法律体系、立法目的、立法理由或相关法制来了解、预见规范内涵。［８］因此，明确性原则并不绝然排斥不确定法律概念和概括条款。基于此，笔者认为，该条规定的公安机关送往诊断的职责包含了“强制送检权”方式的意涵是非常明确的。因为整个《精神卫生法》立法规定的行政强制权一般都适用于《精神卫生法》第２８条第２款所规定的情形，且联系公安机关通常具有的强制职能，法条明确列出公安机关的目的自然不言而喻。①
问题是在何种条件下公安机关可以行使该种强制送检权力。笔者认为，《行政强制法》第５条规定的行政强制的设定和实施较为适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的不得设定和实施行政强制。通常而言，既然前述疑似精神障碍患者的危害行为已经为制止措施所管控，此时一般也就没有必要实施新的行政强制措施，而且受控之后疑似精神障碍患者也很有可能精神和情绪都恢复了正常。所以，是否对疑似精神障碍患者进行送检很多时候完全可以按照通常的行政程序来进行，公安机关应先对疑似精神障碍患者进行危害性评估和心理疏解，在此基础上判断其是否具有强制送检的必要性，若疑似精神障碍患者精神自我可控时，可自行赴医院，或交由其监护人，由其照管或者送检，还可以交由民政等机关送检，不必动用强制力。
三、强制住院治疗行为
精神障碍者确诊后可以采取住家护理、住家治疗及住院治疗等多种方式。在方式选择上，《精神卫生法》第３０条第１款规定：“精神障碍的住院治疗实行自愿原则。”但该条第２款规定：“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：（一）已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；（二）已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”住院治疗在保证治疗效果的同时，造成了精神障碍者与社会的适当隔离，因此限制了精神障碍者人身自由。这一法律规定表明，在特定条件下可以违背精神病患者本人意愿，强制其住院治疗。①《精神卫生法》第３２条规定：“精神障碍患者有本法第３０条第２款第２项情形，患者或者其监护人对需要住院治疗的诊断结论有异议，不同意对患者实施住院治疗的，可以要求再次诊断和鉴定。”第３５条第２款规定：“再次诊断结论或者鉴定报告表明，精神障碍患者有本法第３０条第２款第２项情形的，其监护人应当同意对患者实施住院治疗。监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗。”就本文主旨而言，“公安机关协助医疗机构采取措施对患者实施住院治疗”一句，包含了太多需要进一步澄清的问题。比如公安机关协助措施是否包含行政强制，这种行政强制是行政强制执行还是行政强制措施等等。
（一）公安机关的“协助”包含行政强制方式
可以明确的是，《精神卫生法》第３５条第２款赋予了公安机关的强制性权力。虽然法条没有直接写明，但与该法第２８条第２款类似，精神障碍者疾患严重，并且鉴于已经发生的对他人危害或危险，表明确有必要强制其进行隔离性的住院治疗，才能够有效防控危害行为和结果的再次发生。这是《精神卫生法》之所以在本条中特别列明公安机关的目的所在。
（二）强制性协助行为有利于保障住院治疗决定的实现
由于《行政强制法》对行政强制措施和行政强制执行在权限设定、运用程序和救济方式做了不同的规范，有必要对其做出性质界定。要回答这一问题，首先要弄清楚强制性协助行为与医疗机构作出的医疗决定的功能性关系。对此，《精神卫生法》用“协助”一词表达了彼此之间的关系。“协助”是从傍帮助，辅助其他机关和自然人实现其目的。就此而论，本条中的公安机关协助行为，也就是以强制权帮助医疗机构实现对精神病人强制医疗的决定。照此分析，做出强制医疗决定的权力则归属医疗机构，而本条规定的公安机关强制权的功能在于保障这一住院治疗决定的实现。
对这一结论，《精神卫生法》的相关法条可以提供进一步的论据。根据该法第２９条的规定，精神障碍的诊断应当由医疗机构指派精神科执业医师作出，并及时出具诊断结论。可以判定，《精神卫生法》授予医疗机构作出精神障碍者住院治疗的决定权力。但该法第３１条、第３２条规定，医疗机构作出的住院治疗书在不同情形下具有不同的效力。针对第３０条第２款第１项情形，医疗机构作出的住院治疗结论，除了关于精神障碍者精神状况、危害性或危险性的专业判断和评估外，关于住院治疗的意见部分只具有建议的效力，精神障碍者的监护人有决定权；针对第３０条第２款第２项情形，医疗机构作出的住院治疗书，包括根据第３２条规定作出的再次诊断结论和鉴定报告，根据该法第３０条、第３２条和第３５条的规定，明确了强制精神障碍者和监护人都应当服从，从而具有法律效力。可见，医疗机构针对第３０条第２款第１项情形所作出的住院治疗结论，其本质乃是一项行政行为，是直接引起相关当事人权利义务变化的法律行为。
站在相对人立场，这一法律行为所导致的法律效果具有多种内容。对精神障碍者而言，一是若尚未入院的，有主动入院治疗的作为义务；二是人身自由受到限制的不作为义务；三是对治疗行为的容忍义务。对监护人言，一是移送精神障碍者的作为义务；二是对医疗机构给精神障碍患者治疗行为的容忍义务。
（三）强制性协助行为属于行政强制执行
公安机关采取强制性协助行为的前提是医疗机构已经作出精神障碍患者及其监护人需遵循的住院治疗决定书，直接针对的对象是“监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的行为”，其功能是保障住院治疗决定书的实现。据此，是否可以得出公安机关强制协助行为属于行政强制执行的法律定性。
我国《行政强制法》将“行政强制”分为“行政强制执行”和“行政强制措施”，其中，“行政强制执行”被界定为是“对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”。可见，行政决定确定了代履行义务，而强制行为的目的在于实现该行政决定的内容，这两点就构成了行政强制执行的认定标准。对照前述关于住院治疗决定书所设定的精神障碍患者和监护人的义务，可以明确“监护人阻碍实施住院治疗或者患者擅自脱离住院治疗的行为”是以作为方式不履行前述义务，公安机关以排除干涉、管束等直接强制的方式正是实现医疗决定书所设定的相对人义务。
较为特殊的是据《精神卫生法》第３５条第３款规定：“在相关机构出具再次诊断结论、鉴定报告前，收治精神障碍患者的医疗机构应当按照诊疗规范的要求对患者实施住院治疗。”这表明，只要初次诊断结论认为符合精神障碍患者符合本法第３０条第２款第２项情形，就需要立刻住院治疗。基于此，部分观点认为该种行政强制具即时性特征，应归类为与行政强制执行并列的“即时强制”。但笔者认为，即时强制的特征在于“简化程序之紧急措施”，［９］并非单纯时间概念。本款的行政强制，在程序上依然存在相对人自愿履行的期间，只不过该期间极为短暂。当初次诊断结论认为应该住院治疗时，医疗机构应该即刻询问相对人，一旦相对人以明示、行为或默示等方式表明不愿住院治疗，已经收治精神患者的医疗机构就应当立刻强制其住院治疗。这个时间节点，既是相对人自愿履行的起点，也是相对人自愿履行的终点，同时也是相关机关强制执行的启动时间点。因此，这是一种即时实施的行政强制执行。
存在的问题是，根据该法第３５条第２款规定，公安机关强制协助的启动时间最早是在再次诊断结论表明确需住院之时。那么，对于初诊结论作出时到再次诊断结论这一期间，公安机关是否可以强制方式介入。笔者认为，在立法目的上是没有理由排除此项强制权的，但是，强制权必须由法律设定，而沉默绝不能被解释为是设定，因此不能不认为这是一个法律漏洞。
综上可以发现，《人民警察法》和《精神卫生法》对行政强制作了多样的规范，并逐渐融入现代人权保护的帝王条款——比例原则，［１０］体现了国家保护和尊重人权的基本立场。但由于主客观原因，在制度层面仍然存在许多急需改善的地方。首先，行政强制的法律规范存在诸多不确定法律概念和概括条款。相较一般领域，精神卫生领域中的不确定法律概念和概括条款的开放性、流变性更为严重，即使介入司法审查，法官也须高度依赖行政机关和医疗机构的自由裁量和专业判断。法治国家恣意之处便是程序之处。因为“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设置都是为了限制恣意、专断和（任意）裁量”。［１１］可惜的是，《精神卫生法》的程序性规定笼统简单，很难真正落实权利保护的目的。虽然《行政强制法》对各类强制行为已做了规范，但其作为一般法并没有设计专门针对精神障碍者的相关程序，有些程序环节在对精神障碍者的强制过程中仍无法完全实施，例如对于疑似精神障碍患者的强制送检往往无法履行《行政强制法》所规定的听取当事人的陈述和申辩等程序。特别是对疑似精神障碍者的诊断及对精神障碍患者是否住院治疗的决定，《精神卫生法》都授权给了精神科医生，而对其产生、组成、诊断程序等则无一做出明确规定，虽然设计了再次诊断与鉴定程序，但依然无法摆脱利益驱动下的权力滥用风险，这种制度设计不仅与正当程序相悖，亦是促成各种“被精神”困境的原因之一。
事实上，精神障碍者的权益不仅需要程序保护，而且需要更强度的正当程序保护。由于精神障碍者的理解、判断、认知外界行为等能力显著逊于常人，使得其受到伤害的几率明显高于常人。为此，联合国《智力迟钝者宣言》明确指出：“智力迟钝的人因有严重残缺而不能明确行使各项权利或必须将其一部分或全部权利加以限制或剥夺时，用以限制或剥夺权利的程序务须含有适当的法律保障，以免发生任何流弊。这种程序必须以合格专家对智力迟钝者所具社会能力的评估为依据，并应定期加以检查，还可向高级当局诉请复核。”可见，我国现行《精神卫生法》要真正落实人权保护的宪法价值，设计出独立、细致的程序将是重中之重的任务。
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（责任编辑：王秀艳）