姜 影
（华东政法大学科学研究院，上海 201620）
摘 要：本文以法国用人者责任作为研究主题，拟通过对其归责原则、责任构成及责任最终分担等规则的研究，揭示该责任在其发展演变中动态地平衡着受害人、受雇人及用人者三方利益的制度经验。同时，通过介绍法国《债权法改革草案建议稿》的相关立法改革建议，亦对该责任的未来立法趋向做以展望。
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关键词 ：雇佣关系；职务行为；责任分担
中图分类号：D95文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）10-0262-03
法国用人者责任被规定在《法国民法典》第1384条第5款：“用人者…为其受雇人…执行受雇职务中的行为引起的损害负责。” 尽管该条文表述极为简要、且自《民法典》制定以来200多年时间里没有任何改变，但司法判例却通过对该条文进行重新诠释而逐步确立出适应社会发展需要的雇用人责任新规则。用人者责任在其发展演变中，一直动态地平衡着受害人、受雇人及用人者的利益。一方面，通过用人者无过错责任的确立及判例对责任构成规则具体要求的松化，扩大了用人者责任的适用范围，使更多受害人受益。另一方面，职务范围内行为的受雇人个人责任免除原则的确立也加强了对受雇人的保护。这也是时代赋予用人者责任的新的历史使命。然而，用人者并非这一发展演变的牺牲品，看似严苛的用人者责任实际上只是通向保险赔偿企业活动风险的媒介。通过这些发展，法国用人者责任的性质实现了由为受雇人个人责任的担保责任向用人者个人责任的转变，其理论基础也相应地由担保理论转变成“利益—风险”理论。
一、用人者责任的归责原则
第1384条第5款在规定用人者为其受雇人职务行为引起的损害负责时，并没有规定用人者的任何免责事由。在司法审判中，只要受雇人在职务范围内实施了侵权行为引起损害，用人者自动地成为责任人，不仅不能主张自己在选任或监督受雇人已尽相当的注意而免责，也不能以不可抗力等外力因素作为免责事由。这实际是一种比一般无过错责任更为严苛的责任类型。当然，用人者的无过错责任也与法国完备的社会保险和社会保障体系有着密切的关系。在法国，用人者责任险是强制险种之一，包含在企业经营责任险中。因此，用人者承担的无过错赔偿责任通常最终由其保险人承担。
二、用人者责任的构成要件
用人者要为受雇人侵权行为承担无过错责任，需要具备以下三个条件：雇佣关系的存在、受雇人的侵权行为及受雇人是在受雇职务范围内行为。
1．雇佣关系的存在
雇佣关系的存在是用人者责任成立的前提条件。第1384条第5款并没有对雇佣关系进行定义。在实践中，判例长期以来一直将用人者与受雇人之间的“从属关系”作为雇佣关系的认定标准。实践中，为了扩大用人者责任的适用范围，判例对其内涵的具体要求却逐渐宽泛化，从要求实际的从属关系发展为仅仅要求抽象的从属关系。
（1）雇佣关系的界定标准
判例将雇佣关系所要求的“从属关系”解释为：“用人者是那些对受雇人履行受雇职务的方式下达指示和命令的权力的人，这种权力是建立他们之间的权力关系和从属关系的基础，在其欠缺的情况下，不可能存在真正的用人者这一身份”。雇佣关系的存在并不以有无报酬、期间长短或是使用人是否因此取得收益为标准，而是以是否对其职务行为有发号施令的权力为标准。可见，法国雇佣关系所要求的从属关系是用人者对受雇人职务行为进行指令的权力关系，是一个对客观事实的考察。因此，虽然雇佣关系通常通过劳动合同产生，但其存在并不以劳动合同的存在或有效为必要。雇佣关系还可以通过两者间有指令监督的客观事实而产生。
（2）现代经济条件下从属关系内涵的变化
从属关系标准一直作为界定雇佣关系的惟一的标准为法院所适用。然而为了适应现代经济条件下新型的劳动用工方式，法院对这种从属关系的要求越来越宽泛化。
传统判例明确指出用人者发号施令权力指向的客体不仅限于职务行为的目的，还包括受雇人执行受雇职务的具体方式，要求在侵权行为发生时用人者对受雇人的行为有实际控制和监管。因此，一些在工作中具有高度独立性的专家，如工薪医生、工薪律师等不被视为是受雇人。这些人在工作中给他人造成损害，只能追究其个人责任。然而，传统的实际控制理论逐渐不能适应在现代经济条件下的用工方式。现代社会中很多受雇人的专业技能远远高于其用人者，在工作中享有相当的独立性。而令他们自己承担因执行职务而引起的损害既不利于对受害人赔偿的实现，也不利于他们利益的维护。
于是，法国法院对从属关系的具体要求逐渐宽松化，尽量将用人者责任适用于这些新型工作关系中。法院不再要求用人者对受雇人具体工作方式的实际控制，而只要求用人者给受雇人提供劳动工具或对其工作的时间或地点等有行政上的组织和控制的权力。只要一方接受在工作的整体布置和规划上受到另一方的约束或限制，即使本人对其具体工作有绝对的支配权或是行家，也可以被认定为受雇人。从此，受雇人从事具体工作中享有的独立性不再影响对雇佣关系的认定。以医生为例，1992年高院判例首次承认了工薪医生的受雇人身份，认为“工作中的高度独立性与雇佣关系所要求的从属关系并不矛盾”，私人诊所应该为工薪医生的行为承担用人者责任。
司法实务中，大多数情形下，法院仍然适用从属关系的传统标准来认定雇佣关系。但当传统标准的运用不能保障对受害人的赔偿时，法院会对从属关系的要求抽象化，来扩展用人者责任的适用领域。甚至在某些情况下，从属关系的标准已形同虚设。只要一方为另一方 “提供劳务”或是“为其利益而服务或行为”雇佣关系便得以认定。正如一位学者指出，法院考察雇佣关系是否存在的方式已经不是由雇佣关系的概念所指引，而是由其预设的保护受害人的目的所引导，即尽可能的承认雇佣关系的存在，从而找到责任人。
2．受雇人的侵权行为是用人者责任的必要条件
司法实践中，判例对受雇人的行为提出两个具体要求：一是受雇人的行为应能够引起其一般法责任；二是该行为是受雇人的个人行为。
（1）受雇人实施一般法上的侵权行为
因此，对受雇人侵权行为的具体要求应根据其从事工作的性质以及一般法上各类侵权责任对侵权行为的不同要求来确定。受雇人的侵权行为通常为其过错行为。在1968年法国采用了客观过错概念之后，侵权行为的成立不再要求行为人的识别能力，只要行为具有违法性即可构成过错。客观过错概念的确立在用人者责任领域的影响体现为用人者责任的成立只要求受雇人行为在客观上具有违法性即可。因此，用人者对于未成年人受雇人或精神病受雇人执行职务的侵权行为也要负责，这在一定程度上扩大了用人者责任的适用领域。另外，受雇人的侵权行为也可是其他可以引起一般法上侵权责任的行为，如驾驶车辆的行为。
（2）受雇人的个人行为
受雇人的个人侵权行为是惟一能引起用人者责任的行为，而其操纵下的物引起的损害不能适用用人者责任来进行赔偿。在这种情形下，用人者直接作为物的看管人依据相关条款承担物的看管人的责任。早在1929年，判例就确定了受雇人与物的看管人身份不可兼容的原则：“尽管物因执行职务的需要被交付给受雇人，但用人者仍然保留对该物的看管人的身份，其责任具有唯一性和排他性”。直到现在，司法判例一直稳定地适用这这一原则，拒绝承认受雇人对其操纵之物的看管人的身份。
3．受雇人的行为在受雇职务范围内
法国用人者责任的第三个构成要件是要求受雇人“在受雇职务范围内”行为。在法国，法院判例对“受雇职务范围”采取逆向排除定义的方法，即将执行受雇职务之外的侵权行为认定为“滥用职务”的行为，用人者只有在该情形下在能摆脱责任。这是司法判例将保护天平又一次向受害人倾斜的体现。实践中，法官采用“推定职务行为”的方式免除了受害人对该事项的举证责任。即首先推定受雇人的行为与其受雇职务有关联、属于“受雇职务范围”；用人者若想摆脱责任，需要举证证明受雇人行为构成“滥用职务”。此外，判例对“滥用职务”进行极为严格的定义。法国法院在1988年通过一判例明确了“滥用职务”的标准：如果受雇人在其受雇职责范围之外行为，其行为没有经过授权，并且是为了受雇职务之外的目的而行为，才构成滥用职务。因此，只有受雇人的行为同时具备超越受雇职责范围、未经授权与为个人利益为目的这三个要素，才构成“滥用职务”，才可排除用人者责任。1988年判例所确定的判断“滥用职务”的三元标准一直被沿用至今。在对“滥用职务”进行如此严格定义的情形下，受雇人与职务有关联的大部分侵权行为都很容易被认定为执行职务的行为，从而适用用人者责任。
但近代判例在确定用人者责任时，越来越多地借鉴“受害人合理相信标准”来对“滥用职权标准”进行调整。即如果客观情况允许受害人有合理理由相信受雇人行为为职务行为，即使受雇人事实上构成“滥用职务”，用人者责任也要被追究。因为用人者为受雇人提供的便利被视为共同造成了欺骗受害人的假象。如银行受雇人在接受客户存款后私自转为已有，银行仍要承担用人者责任。相反，在客观情况可以使受害人合理地相信受雇人的行为非为职务行为，尤其是在受害人有恶意或与受雇人窜通的情形下，用人者无需承担责任。在此情形下，判例认为是受害人自己的过分疏忽大意或恶意造成了其损害，从而不应再继续享受用人者责任的保护。此时，真正的目的不在于使用人者免责，而是对受害人的不良态度进行惩戒。
由上可知，在加强保护受害人理念的影响下，法国用人者责任呈现出日渐严格的趋势。这一趋势还体现在用人者与受雇人责任分担规则的变化。
三、用人者与受雇人的责任分担
传统理论中，用人者责任是建立在担保理论基础上的。虽然用人者和受雇人是共同义务主体、承担连带赔偿责任，但受雇人才是责任的最终承担者。受害人既可以选择用人者或受雇人其中一人，也可以选择同时向两者提出赔偿请求。同理，在损失的最终分担上，用人者赔偿受害人之后，可以向受雇人行使代位追偿权。然而，在现代社会，用人者责任被时代赋予了新的历史使命。以危险理论和企业报偿理论为立足点，法国判例对受雇人的个人责任进行了严格的限制，使用人者成为受雇人职务侵权行为的最终责任人。
1．受雇人免责原则的确立
法国最高院通过2000年著名的Costedoat案彻底颠覆了传统判例在用人者责任与受雇人个人责任关系上的解决方式，确立了受雇人对其职务范围内行为免除个人民事责任的原则。即受雇人只要未超出其职务范围，即使有过错侵权行为，亦不再承担个人责任，而由用人者独自承担赔偿责任。受雇人运用此免责原则即可以对抗受害人的起诉，也可以对抗用人者的追偿。如今，对于受雇人未超出职务范围的侵权行为引起的损害，受害人只能对用人者提起诉讼。只有在受雇人的行为超出职务范围的极少的情况下，其个人责任才受追究。
2．受雇人免责原则的例外
在Costedoat案之后，受雇人免责的范围问题还有待确定：该免责原则是否适用于所有的受雇人？是否受雇人在行使职务范围内所有的过错行为均可以免责？首先，对于可以享受免责的受雇人的范围，起初判例曾经认为专家受雇人工作中享有的高度独立性应排除其个人责任的免除，从而把医生、律师、公证人等在工作中享有高度独立性的专家受雇人排除在Costedoat案确立的原则之外。但判例在2004年又取消了对医生的这一限制。据此可推断，如今无论受雇人职业的性质或种类，只要其行为没有超出其职务范围，均可受到Costedoat案确定的原则的保护，律师、公证人等专家雇员亦是如此。这一判例发展趋势也与雇佣关系范围的扩展相互呼应。其次，对于受雇人职务行为过错严重程度的要求的问题，法国高院通过Cousin案作出了说明：对于受雇人的刑事故意违法行为，即使是在职务范围内发生或是在用人者的命令之下行为，受雇人均不能免责；即使其被免于刑事处罚，其民事上的个人责任也不能被免除。其后，2007年末一判例又取消了对故意过错必须是刑事过错的要求，将受雇人免责的限制扩展为所有的“故意过错”。总之，依据法院判例确定的规则，唯有受雇人故意过错能构成受雇人免责原则的例外。
综上，如今只要受雇人未超出其职务范围、未有故意过错，其个人责任就不被追究。这是现代法律对处于用人者监管、为其利益服务、而经济实力又处于弱势的受雇人的保护。这也反映了社会的发展中法律思想的转变。把用人者责任仅仅看作是用来担保受雇人清偿能力不足已经是过时的理论，应该承认现代企业理论和用人者的权力关系对该责任制度的影响。用人者不但应该是其企业活动造成的损害赔偿的承担者，也应该成为遵其指令并为其创造利益的受雇人的守护人。
然而，受雇人免责原则却使受害人少了一个可求偿的对象。尤其在用人者无足够清偿能力时，反而减少了受害人受偿的机会。对此，诸多学者提出质疑，保护受雇人值得肯定，但不应以危及受害人利益为代价。因为，在权衡无辜受害人和有过错行为的受雇人利益时，保护的天平更应倾向于受害人。由此，一些学者建议采取受雇人第二顺位责任以保护受害人的利益。即在正常情况下，追究用人者的个人责任，但当用人者偿付能力欠缺时可追究受雇人的责任。另一些学者则基于对过错受雇人进行免责违背具有宪法价值的个人过错责任原则的角度，建议保持用人者与受雇人面对受害人时的连带责任，而将对受雇人的保护推迟到用人者与受雇人的最终损失分担阶段，通过禁止用人者追偿或赋予受雇人逆向求偿权来实现对受雇人的保护。另一些学者则基于对过错雇员进行免责违背具有宪法价值的个人过错责任原则的角度，建议保持雇主与雇员面对受害人时的连带责任，而将对雇员的保护推迟到雇主与雇员的最终损失分担阶段，通过禁止雇主对雇员进行追偿或赋予雇员逆向求偿权来实现对雇员的保护。
四、用人者责任立法改革趋势
随着法国近年来对《民法典》分步修订工作，用人者责任正面临改革。2005年，《债权法改革草案建议稿》完成起草。在用人者责任领域，《建议稿》在肯定此前判例确立的多数规则的基础上，也对现行制度的不完善之处提出了立法修订建议。
《建议稿》肯定了用人者的无过错责任。在责任构成要件上，《建议稿》不仅明确了滥用职务的定义，也明确提出了对受雇人侵权行为的要求。对于滥用职务的认定，《建议稿》所吸收了此前判例确立的规则，并明确规定在其1359条中：“如果用人者能证明受雇人在受雇职务范围之外行事、没有授权、以与其所授职务或委派任务无关的目的时，不是责任人。”同时草案加入了一条限制，“如果它能够证明受害人不能以合法的理由相信受雇人是为用人者利益行事，则不是责任人。”此外，《建议稿》在其第1355条第2款对各类替代责任也做了统一规定，“民事责任人责任的成立要求直接行为人的可以引起其责任的侵权行为的证据”。显然，受雇人亦不例外。最后，对于用人者与受雇人之间的责任分担问题，《建议稿》采用了受雇人的第二顺位责任，作为用人者责任的补充，以弥补对于在职务范围内行为的受雇人完全免责的部分不利后果：“受雇人，如果没有犯有故意过错，并在其职务范围内，以所授职务相符的目的，没有违反用人者的命令，仅仅在受害人证明他没有能够从用人者和保险人处获得损害赔偿时，才被追究个人责任。”
目前，《民法典》债权法部分的准备工作还在稳步进行。最新消息表明，《建议稿》可能将在2014年底送立法机构表决。新修订的《民法典》最终能在多大程度上采纳这些修改建议，规定怎样的用人者责任制度，还需继续关注。
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（责任编辑：赵媛）