孙露露
（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）
摘 要：搜查作为我国刑事诉讼法中规定的7种侦查手段之一，是国家机关代表公权力收集犯罪分子罪证、查获犯罪嫌疑人、揭露证实犯罪事实、有力打击犯罪行为的重要方式。与此同时，刑事侦查作为一种高度强制性的国家权力，是对公民某种受宪法保护空间的一种侵入，其实质是公权力和私权利的一种对碰，完善的形事搜查制度才能最大限度地平衡维护社会秩序、打击犯罪和保护公民的基本人权。所以，很多国家都从宪法的高度上严格的控制搜查制度，以求在最大范围内保护公民的基本权利。
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关键词 ：刑事侦查；刑事搜查；搜查制度
中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）04-0075-03
刑事搜查是一种强制性的侦查措施，是侦查机关同犯罪作斗争的重要手段。侦查程序作为一种国家权力的表现手段，在证实、打击犯罪方面有很大的作用，是整个刑事诉讼的开端。如果把整个刑事诉讼程序看成一座大楼，侦查程序就是这座大厦的根基，根基如果没有打捞，以此为基础建造起来的大厦就岌岌可危了。我国目前刑事搜查制度的立法与很多法治国家相比还存在很大的差距，司法实践中对公民个人权利的侵犯情形屡屡发生，只有搜查制度的不断进步，相关法律规定的不断完善，才能在实现维护社会秩序和保障公民权利这两大价值目标上实现双赢。
一、搜查的概念
刑事搜查是指侦查人员为了收集犯罪证据、查获犯罪人，依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或犯罪证据的人的身体、物品、住处或其他有关场所进行搜索、检查的一种侦查方法。在我国台湾地区称这种行为为搜索行为，台湾《刑事诉讼法》中规定：“于被告之身体、物件及住宅或其他处所，必要时得搜索之①对于第三人的身体、物件及住宅或其他处所，以有相当理由可信为被告或应扣押之物存在时为限，得搜索之。”美国是以搜查的功能来定义，将其分为人身搜查和对物品搜查，日本刑事诉讼法规定搜查是指以发现犯罪证据和犯罪嫌疑人的人身为目的而开展的对一定场所、物品和人身实施的强制措施。”②
二、对我国现行搜查制度的反思
由于搜查很可能对公民的财产权、隐私权、人身权造成侵害，公权力和私权利的平衡，必须需要行之有效的立法条文以及严格配套措施，我国宪法第37条规定：“……禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”刑法第245条规定:“非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权,犯前款罪的,从重处罚。”但是刑事诉讼法对搜查程序仅仅用了五个条文规定整个程序，显得相当的简单和空洞，而且没有规定正当合法程序，宪法和刑法的相关规定基本成了一纸空文，公民的权利不能得到真正的保障和救济，所以，必须对此予以完善。本文以当前搜查制度的缺陷和完善为着眼点，提出几点建议。
（一）启动程序的实质条件较为随意，缺乏相应的标准
设置搜查条件是限制公权力滥用的首要措施，我国刑事诉讼法以及相关解释并没有对搜查制度的启动理由和证明标准有明确的规定，启动程序较为随意，法律条文只是强调了“为了搜集犯罪证据、查获犯罪人”这一搜查目的，并没有对理由标准做详细的描述，侦查机关有相当大的自由选择权，很容易造成搜查程序启动的滥用。但是从国外的立法来看，很多国家对启动条件都有实质的限定，美国联邦宪法规定：“无成立的理由不得签发令状。”签发令状许可的前提是要有可能成立的理由(probable cause)。英国的刑事搜查证据的启动实质条件是“合理的根据”(reasonable grounds)，警察向法院提出申请后，法官在听审宣誓后认为有以下情形的：（1）犯罪的严重的可以逮捕的；（2）住所中存在着可能对犯罪的侦破有重大价值的材料的；（3）这个材料很有可能成为相关证据；（4）很难和有权允许警察进入的任何人联系上，或者已经拒绝警察进入。而且英国法官是根据申请人提供的材料证据来判断，不是由执行人来做出判断。日本的搜查程序的启动是由法院许可，并且签发令状，法官需要审查是否存在犯罪以及需要搜查可能性的大小。我国的刑事诉讼法中对搜查制度的启动理由和证明标准只字未提，并且内地学者在研究这些问题时，往往较多的关注搜查令的批准主体，而不是批准的理由。事实上，搜查理由的不确定和任意性，范围、界域的模糊和空白，势必会造成批准主体和执行主体公权力的肆意和滥用；对象的任意选择，范围的任意确定，救济手段的不明确，都会造成对公民隐私权的变相强暴，对财产权的变相剥夺，对公民合法权利和合法财产的为所欲为。
（二）搜查证内容空洞，缺乏针对性和规范性
搜查证应该是合法搜查行为的形式要件和外部标志，令状上时间、对象、范围、界域的特定性才能最大范围的限制司法机关的自由裁量权。搜查证是公权力的一种承载体，具有保障人权的实质功能，记载的内容是具体权力行使的凭证。③我国刑事诉讼法第136条第一款规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。可以看出搜查证应该是规范侦查人员的自由裁量权的一张王牌，在有证搜查时，侦查人员在出示身份证件后，应该向被搜查人出示搜查证，被搜查人应该根据此证上标明的时间地点以及被搜查的物品场所来监督执行人员的行为是否规范。在侦查实践中，搜查证只是一纸填充类文书，由正页和存根两联组成，执行人姓名、被搜查人的姓名、住址是正页需要填写的内容，在底部还需要盖上公安局长私章和公安局的公章；存根上须填写填发人、填发时间、被搜查人的姓名等。可以看出，搜查证的内容千篇一律，没有针对性，没有明确的对象、范围约束，没有明确限定搜查的时间，导致侦查人员随意性和任意性的几率大大增加，甚至出现反复使用同一搜查证的现象。
美国法律严格规定了令状上的内容，这是非常值得中国立法界学习和借鉴的。根据美国法律的规定，申请搜查证需要宣誓制度，搜查证的内容只能依据宣誓的内容。在申请时，必须说明警察需要搜查的对象、场所、人物、目的以及搜查中将要扣押的物品，城市中要写清楚搜查的街道和门牌号或者其他详细的地理位置，如果是人身搜查，必须写清楚被搜查人的外部特征：性别、年龄、身高、体重等。并且搜查过程中，搜查和扣押的范围不得超过令状上写明的。
日本的刑事诉讼法规定，侦查人员可根据法官签发的令状搜查或者查封，在搜查令状中必须确定应当搜查的理由、场所、人身或者物品。④与美国不同，日本原则上禁止“一览无遗原则”。也就是说，即使在合法搜查过程中发现其他证据的，也不允许搜查和扣押，除非有人自愿交付，不然就必须向法院提出申请，另行取得搜查令状。由此可见，上述国家对搜查证的特定性要求比较高，尽管差别很多，但是基本都禁止签发一般的令状来普遍适用，以防止公权力的滥用。
（三）无证搜查的程序不规范
2013年1月1日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安部规定》）第219条、《人民检察院刑事诉讼规则》第224条对刑事诉讼法作了补充和细化，根据上述规则的规定，所谓“紧急情况”包括：“（一）可能随身携带凶器的；（二）可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；（三）可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；（四）可能隐匿其他犯罪嫌疑人的；（五）其他突然发生的紧急情况。”简单的法律条文以及相关的实施细则根本不能应对复杂的现实问题，我国现在无证搜查制度存在很多问题。
1.无证搜查适用范围较小，种类少，条件严格。很多法制健全的国家在建立有证搜查制度的过程中，同时规定“无证搜查”的种类，无证搜查可以分为附带搜查、同意搜查和紧急搜查三个部分。附带审查是指侦查人员在执行逮捕、拘留等强制活动时，不需要申请专门的搜查令状直接进行搜查的无证搜查行为。这是搜查令状主义的重要例外，也是被现代法治国家承认的，美国、英国、日本及我国台湾地区都对刑事附带搜查制度作了详细的规定。同意搜查是指侦查人员在经过被搜查人或其他相关人的明示或者默示同意下而进行的无证搜查活动。在英美法系国家，同意搜查因为其自身便宜性和有效性，应用十分广泛。紧急搜查是指如果有搜查的紧急情况，但是又没有实施无证搜查的正当理由，法律赋予侦查机关实施无证搜查的另外一种权力。这种无证搜查的权力在理论上可以概括为“紧急搜查”。对比我国的无证搜查，并没有对同意搜查制度进行规定，但是却规定了强制取证权。也就是说，当侦查机关知道证据的下落，可以直接根据刑诉规定的“协助取证义务”径直要求行为人提交证据。另外，我国的无证搜查是“紧急搜查”和“附带搜查”制度的结合体，需要执行逮捕、拘留和紧急情况两个条件，这种重叠式的立法看似十分严谨，其实是一种相当严格的无证搜查条件，由于适用的难度较大，更容易陷入丧失约束侦查人员发挥搜查功能和丧失保护公民基本权利尴尬的境地。这种混合式的规定很容易造成法律空白，比如执行逮捕拘留时却无紧急情况和虽然有紧急情况却不是在逮捕拘留条件下的情况，可能在扣押、盘查、排查时候发生。而且逮捕和拘留本身需要的一系列批准条件，其实质上成为无证搜查的前置条件，更加重了无证搜查程序的启动的难度。
2.事后补办手续的不合理性。《人民检察院刑事诉讼规则》第224条规定：“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不使用搜查证也可以进行搜查。”但“搜查结束后，搜查人员在24小时内应当及时向检察长报告,及时补办有关手续”。这个规定其实有很多问题和漏洞，相关手续是什么，是《搜查证》？这显然没必要，附带审查在执行逮捕、拘留相关程序的时候已经赋予侦查人权相关的权利，不需要另行补充搜查证。另外，补办手续的意义何在？如果为了证明搜查程序的合法性，显然多此一举，因为附带审查本身就是合理的，如果是补办手续是为了监督搜查程序整个过程是否合法，搜查权力是否滥用，检察院在这种情况下“既当球员,又当裁判”，补办手续也就没有什么实质作用了。
（四）夜间搜查情形频繁出现，侵犯公民的侵私权和人身权
在刑诉活动中，夜间搜查应该是个十分普遍的现象。夜间，一般人都处于脑力和生理最为薄弱的时刻，这也是侦查部门喜欢夜间搜查的原因。其实，夜间搜查原则上应该禁止，从法理层面上来说，夜间搜查是对公民隐私权的极大破坏，是对公民基本权利的不尊重，是对私人领域的侵犯。美国联邦最高法院称公民夜间多为“个人隐私期待”。另外，夜间搜查是有悖于刑事诉讼目的的，我国刑事诉讼法作为程序法，有其独立的价值意义，通过正当的程序来维系一个多元化的社会，程序中间本身就有其正义目的价值。追诉犯罪固然重要，但是不应该以其他价值目标牺牲为代价，如果现代的刑事侦查程序在司法实践中发生异化，肯定影响司法公正的实现。为追诉犯罪就不分昼夜地进行搜查活动，这势必对被告以及其他人的夜间安宁和休息权造成破坏。立法者应该在夜间搜查的功利效果和公民的合法权利进行权衡，在公共安全秩序和个人权益保护、侦查高效和合法程序中找到最佳平衡点。另外，夜间搜查其实质也是一种无罪推定。贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中指出：“在法官判决之前，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护,如果犯罪是不肯定的,就不应折磨一个无辜者。”⑤现在无罪推定原则受到世界多数国家的确认，无罪推定原则在刑事诉讼法上的体现就是：任何人在法院宣判以前，将被告人、犯罪嫌疑人非“罪犯化”，侦查机关在追诉犯罪的同时应该更多地保障被告的人权。夜间搜查就是允许侦查机关不分时间地搜查犯罪嫌疑人的人身或住宅，是将犯罪嫌疑人“罪犯化”的结果。
（五）违法搜查的救济途径匮乏
无救济即无权利，没有救济的权利形同虚设。就我国的现行立法来说，刑法上只是245条规定的非法搜查罪，但是没有规定相关的实体制裁措施。而对于受害人来说，如果因为侦查人员的非法搜查合法利益受到损害，只能求助于行政赔偿和国家赔偿两种，但是国家赔偿法规定的赔偿对象往往是由于司法机关暴力殴打或者其他非法手段造成的身体伤害，具体到刑事搜查来说，很难涉及以上这些违法行为。在搜查中广泛存在的对隐私侵犯的搜查、对人格侮辱的搜查,这些不属于国家赔偿的范围，形式搜查属于刑事诉讼程序。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第一条规定:“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”可见，在行政诉讼范围上就将刑事搜查排除在外。如果搜查中造成财产损害，受害人可以提起民事诉讼。但是现实中的立案难、胜诉难、执行难的一系列问题将妨碍公民合法权益保护。
通过对搜查制度的分析我们可以看出，当前我国奉行的仍是犯罪控制至上的原则。安全和自由的冲突一直是刑事诉讼法的价值取向的关键，侦查制度的完善和改进的目标应该是使追求控制犯罪和保障人权二者最大限度的统一，但是实践中，价值去向明显偏向控制和惩罚犯罪，而忽视了对人权的保护。我们应该走出传统观念的误区，合理配置侦查机关的公权力，使犯罪控制模式不断向正当合法程序模式转变。
注 释：
①王兆鹏.搜索扣押与刑事被告的宪法权利[M].台湾：翰庐图书出版有限公司，2000.21.
②彭勃.日本刑事诉讼法通论[M].北京：中国政法大学出版社，2002.100.
③崔敏，郭玺.论搜查程序[J].中国刑事法杂志，2004,(5).
④田口守一.刑事诉讼法[M].法律出版社,2000.63.
⑤(意)贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社,2002.35.
（责任编辑 徐阳）