李明超
（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 ３１０００８）
摘 要：本文认为，现阶段我国公用事业特许监管中普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位导致的。我国公用事业特许监管制度具有明显的政策主导性，相关政策体系不完整、相互冲突，监管方式缺乏可操作性；监管制度的法制化进程滞后，现有法律制度中市场准入机制不健全、审批机制设计不合理、监管方式规范化程度低、公众参与机制缺失。公用事业特许经营是一个长期的过程，政府应在“过程性监管”思维的指导下构建系统的监管体制。具体来说，政府的过程性监管应按时间要素分为事前监管、事中监管和事后监管。事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。
关 键 词：公用事业；特许经营；制度性风险；过程性监管
中图分类号：Ｄ９２２．１８１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－００７３－１７
收稿日期：２０１５－０５－２０
作者简介：李明超（１９８６—），男，山东泰安人，浙江大学公法与比较法研究所研究人员，研究方向为行政法学。
基金项目：本文系国家社会科学基金资助项目“行政法视野下的公私合作治理研究”的阶段性成果，项目编号：１２ＢＦＸ０４４；中国法学会资助项目“公用事业特许经营法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：ＣＬＳ（２０１２）Ｃ４８。
公共产品的政府提供和私人提供就像钟摆一样，随着经验和政治需求的变化，每数十年出现一次摇摆。从２０世纪３０年代到７０年代，这一钟摆虽有小幅调整和震荡，但总的趋势是向政府提供倾斜，传统的政府管理模式占据主导地位。［１］然而，随着社会经济的发展特别是城市化进程的快速推进，公用事业的需求已经大大超出了政府财政资金所承受的限度。而国家垄断经营，缺乏竞争，致使公用事业产品和服务的质量降低、运营绩效不佳。［２］“政府失灵”促使人们开始反思政府垄断公用事业运营的正当性与有效性，①市场化改革随之在争议声中试水推进。作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来，成为许多发达国家和发展中国家公用事业市场化改革的重要方式。②特许在我国大陆兴起于２０世纪９０年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海发达城市的青睐，上海南浦大桥、杨浦大桥以及深圳沙角火力发电厂等基础设施项目的建设运营都运用了特许经营的方式。随后，特许经营迅速波及到东北、西南、西北等许多内陆城市。［３］经过近２０年的实践，这种公私合作方式对于缓解政府财政压力、扩大公用事业规模都起到了重要作用。
目前，我国公用事业领域内的特许经营改革只是经营层面上的变革，由国营转为民营。但是，不论公用事业的经营主体如何变革，政府始终都担负着提供公共产品和服务的职责。由于历史的原因，很多国营公用事业都背负着沉重的债务包袱，政府不堪重负，欲借公用事业市场化改革之机，把公用事业推向市场，通过拍卖、合资等方式，解决财政难题。虽然政府为民营企业打开了“一扇门”，让民营企业进入公用事业领域，但其并未尽到后续监管和督察的责任。近年来，政府监管“失灵”使公用事业特许的市场化改革出现了大规模的回潮现象。以公交民营化为例，由于缺乏监管，各公交企业在运营线路中“挑肥拣瘦”，有些线路的公交车甚至拒载持免费乘车证的老年人。公交企业片面追求经济效益，频频违章，导致事故频发，备受市民诟病。针对这些情况，十堰、重庆、合肥等地原已民营化的公交企业又重新变为国有公用事业。①
由于理论界和实务界对监管机构的设置机理缺乏系统、深入的研究，加之我国改革的复杂性和渐进性，使我国目前的监管体系与现代意义上的监管体系还存在相当大的差距。现阶段普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位而导致的。［４］公用事业监管体系完善与否关系到公用事业改革的成败，已成为当下我国政府急需解决的问题。鉴于此，本文在梳理和分析现行公用事业特许相关政策规定和法律制度的基础上，对公用事业特许监管体系中存在的可能导致政府监管失灵的制度性风险进行了探讨，进而借助行政过程论的视角在现行监管制度的基础上构建系统的公用事业特许监管体系，以有益于政府监管制度的构建。
一、公用事业特许监管的制度性风险
离开了管制文化的法律制度，“实际上如同篮子里的一条死鱼”。［５］不去关注政策和体制因素是如何进入现实经济生活，只是针对理想境界去寻找或设计对应的政策和体制，就会产生很大的理论和实践误导性。［６］因此，在构建公用事业特许监管制度体系之前，应对现存的相关政策规定和法律规定进行详细的梳理和分析，以揭示其中存在的可能诱发监管失灵的问题。
（一）公用事业特许监管制度的政策主导性
从国际经验来看，无论是英、法等发达国家还是智利、阿根廷等发展中国家，其推行公用事业市场化改革的一个前提条件都是制定和完善基础性和配套性的法律框架，如《公用事业法》《公用企业法》《公共服务价格与补贴法》《公用事业监管法》《公共服务法》等，通过这些法律法规，对政府、企业、公众的权利和义务等做出清晰的界定。［７］但我国公用事业特许制度的改革肇始于国家政策的演变，呈现出明显的政策主导性，并且制度改革沿袭了传统的改革模式——“摸着石头过河”，先试点，后推行。与国外公用事业市场化改革相比，我国公用事业市场化改革是由政策推动的，缺乏法律保障，这本身就会成为改革的内在风险之一。但是，“任何一个国家的政府管制都受制于特定的历史条件和社会经济发展水平。由于中国与世界各国社会经济背景的差异，使得中国的政府管制模式有着根本不同的体制性差异、逻辑起点与制度背景。”［８］总体来说，我国公用事业特许政策的演变主要经历了试行期、快速发展期和调整期三个不同的阶段。［９］经过近３０年的发展，公用事业特许相关政策逐渐成熟，对实践的发展与法制建设都起到了无可替代的指导作用，但通过细致的梳理可以发现，我国特许监管政策中还存在一些诱发风险的因素。
第一，相关政策体系不完整，内容分散。通过对国家政策的梳理可以发现，系统规定公用事业特许经营的政策极少，仅有原建设部发布的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称《意见》）和《关于加强市政公用事业监管的意见》（以下简称《监管意见》）对公用事业特许监管的主要内容做了较为系统的规定。其他政策都是对某一行业或对公用事业某一方面的规定，并且政策的直接相关度极低，已有的规定也十分原则和简约。公用事业特许监管的相关政策未形成一个完整的体系，这无疑加大了政府对特许监管制度的理解和把握的难度。由于缺乏系统性制度的引导，使得特许经营监管者在进行监管时无所适从，导致实践中大量特许经营项目出现了政府监管权滥用或监管失灵的现象。
第二，相关政策间存在矛盾和冲突。一是中央层面政策之间偶有冲突。因为公用事业涉及多个部门，粗略统计大致包括国务院、住建部、发改委等１０多个部委或机构，各部委或机构的职权交叉重叠，各自为政，缺乏相互沟通，极易导致相关政策内容的重叠和冲突。这不仅降低了政策的质量，也不利于特许经营实施者对相关政策的选择和适用。二是中央和地方政策间存在冲突。由于我国是单一制国家，地方政府具有有限的自主权，基于自身的特殊性可以对相关政策作出有效的变通。但变通是有限度的，对基本制度或强制性规定的变动可能会使相关政策失去合理性。例如原建设部《意见》规定：实施特许经营应该通过规定程序向社会招标选择投资者和经营者，但深圳市人民政府发布的《深圳市公交行业特许经营改革方案》避开了招投标制度的适用，仅规定了招募的方式，这不仅与中央政策相抵触，也不利于公开、竞争、有序的特许经营准入机制的形成和确立。
第三，监管方式缺乏可操作性。原建设部《监管意见》对公用事业特许监管内容作了较为全面的规定，但之后相关部委和地方政府并未就其中的制度做进一步的细化规定，导致现有的监管方式缺乏可操作性。主要表现为：⑴相关政策主要集中于对公用事业产品和服务的价格规制制度，较少对公用事业特许监管中的市场准入、绩效评估、临时接管等制度作出明确的规定；⑵现有监管方式的内容规定过于原则，实体性规定较多，程序性内容缺乏，导致监管部门在实际操作中缺乏具体的行为准则。
（二）公用事业特许监管制度法制化的滞后性
从公用事业特许市场化改革的实践来看，我国政府依旧沿袭“先改革后立法”的传统，相关法律制度的制定严重滞后。总体来说，现阶段我国公用事业特许经营立法依旧处于“少、慢、差”的状态，存在着立法位阶低、形式合法性缺失等问题。已有立法中只有１部部门规章、９部地方性法规、１４部地方政府规章，其余多为地方政府规范性文件，且现行立法多偏重于实体法而忽略程序法的规定。［１０］通过对公用事业特许经营立法文本特别是对原建设部规章和９个地方性法规的解读，结合相关法律、法规、规章和政策的规定，可以归纳出当下我国公用事业特许监管立法中存在的诸多不足之处。
第一，市场准入机制不健全。一是特许经营申请者范围设置过窄。原建设部《办法》规定，特许经营权的申请主体应当是依法注册的企业法人，杭州等地的特许经营条例中也作了相同规定，但北京和贵州等地的特许经营条例则把特许经营申请主体的范围界定为法人和其他经济组织；新疆的特许经营条例更是把自然人纳入到特许经营申请主体的范围之中。在这里，特许经营申请主体与特许经营主体的混同是造成各地规定不一的主要原因。《招投标法》把投标者的资格界定为法人和其他组织，并且规定两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。实践中，公用事业特许经营的投标者多是由几个法人或组织组成的联合体。中标后，联合体各方投资组建专门的项目公司，并同政府签订特许经营协议，进而开始特许经营项目的建设或运营。因此，现行立法仅把企业法人作为特许经营申请主体的做法是不科学的，不仅与现行法律规定相脱节，也违背了国家对投资体制进行改革的初衷。二是准入方式规定混乱。《行政许可法》规定，涉及公用事业的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。原建设部《办法》也强调必须通过招标的形式选择特许经营者，在这之后的政策性文件都把招标作为强制性要求，这显示出政府对市场普遍存在的不规范操作的顾虑，但却有矫枉过正之嫌。现行《招投标法》主要是针对工程建设项目招投标的实际需要制定的，《拍卖法》则主要是针对传统物品或财产权利的拍卖制定的，把这些法律适用于公用事业特许经营权的出让存在很大问题。以《招投标法》的适用为例，特许经营项目的招标属于法人招标的范畴，并且特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标者少于３人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。
第二，审批制度设计不尽合理。从地方性法规的规定来看，特许经营项目从立项到建设运营阶段开始之前需要经过两次审批。第一次审批是立项与实施方案审批，办理审批的主体通常是行业主管部门，参与审批的部门涉及规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资委等有关行政主管部门。第二次审批是在特许经营协议签订后，以特许经营者（大多数情况下是由中标者投资组建的项目公司）为主体办理相关手续，负责审查的主体仍是上述各行政主管部门。但是，按照《行政许可法》的规定，特许经营项目经政府批准并赋予特许经营者特许经营权后，不需要再办理审批手续。国务院《决定》明确指出：对于企业不使用政府投资建设的项目一律不再实行审批制，而是区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护公共利益角度进行核准。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。从效力上来说，国务院《决定》仅是规范性文件。但由于我国目前市场经济法制并不健全，国务院在经济体制改革中需要根据实践的要求适时出台相关文件，以指导全国的经济体制改革，其决定在全国范围内同样具有适用力。由于公用事业涉及公共利益，由特许经营者投资的项目应该实行核准制，地方立法规定不应与中央政府改革现有行政审批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以规定两次审批程序主要基于如下的考虑：特许经营项目的可行性研究和实施方案虽然得到了各行政主管部门的批准，但是各行政主管部门并未参与项目招标、评标的过程，特许经营协议的内容很难保证与实施方案的内容相一致，再次进行审批是为了防范建设、运营阶段出现问题。地方立法的初衷本无可厚非，但这会使中标结果充满不确定性。如果相关部门提出的审查意见与特许经营协议存在根本性冲突，就会导致特许经营项目实施的中断，投资者和政府之前付出的成本也将付之东流。特许经营者办理审批手续有其必要性，但从简化程序和降低项目不确定性因素的要求来看，特许经营者办理审批手续则成为该制度设计的瑕疵。
第三，监管方式的规范化程度低。原建设部《意见》和《监管意见》对政府监管手段作了较为全面的列举，包括价格监管、安全监管、绩效评估、应急接管等，但现行立法规定并未对这些监管方式作出详尽的规定，大多只是作了原则性的规定，缺乏明确性和可操作性。以价格监管为例，公用事业价格在定价上遵循“成本加合理利润”的原则，国家发展和改革委员会发布的《政府制定价格成本监审办法》和原建设部发布的规范性文件都要求建立公用事业成本绩效评价机制，但现行立法在成本监管方面还没有形成系统的监督、监测、绩效考核体系，在企业利润核算标准等方面的规定也是一片空白，不利于对价格的准确核算和有效监管。此外，在价格调整的申请主体方面，地方立法的规定与《价格法》的规定也不一致。《价格法》规定：消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议，而深圳和湖南等地的特许经营条例则规定：特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或者公用事业主管部门可以用书面形式向价格主管部门提出制定或调整市政公共产品、服务价格的申请，也可以由有定价权的部门依法直接提出定价、调价方案。法律、法规及规章不同条款之间的冲突使公用事业价格制定和调整机制难以有效运转。
第四，公众参与机制缺失。“如果不把行政置换于公众——它从其中产生并且其活动亦是面向它们——之中，就不可能了解行政”。［１１］公用事业关系公众的切身利益，公众参与应是公用事业特许监管的题中应有之义。但是，目前我国尚没有关于公用事业特许经营公众参与监管的特别立法，现有关于公用事业特许经营的立法仅对公众参与监管作了原则性规定，缺乏具体制度和操作流程，使公众参与监管的行为存在形式上的合法性危机。
二、行政过程视角下的公用事业特许
监管体系之建构
政府从传统管制领域中逐渐淡出意味着国家、社会、个人之间的责任范围及其相应主体间关系结构的调整，但并不一定意味着监管强度的减低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同时，可以通过其他替代性的管制方法，加大监管力度。激励、自律、合作等管理方式由此应运而生，相伴而生。［１２］对于行政法学以及管制理论专家而言，面对诸多管制工具，最为重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下根据目标来选择最佳的管制工具。［１３］公用事业特许经营权从授予到收回往往需要很长时间，经历不同的阶段，因此，政府监管应当贯穿于公用事业特许项目运营的全过程，即需要系统的“过程性监管”。政府的过程性监管按时间要素可分为事前监管、事中监管和事后监管。对应于公用事业特许政府监管的方式，事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。本文主要遵循“政府主导、市场调控、企业运作和公众参与”的原则，［１４］以公用事业特许监管中的市场准入、特许协议、价格监管、绩效评估和市场退出等５项核心制度为着眼点进行探讨。
（一）市场准入制度
公用事业具有自然垄断的特性，所谓的引入竞争，并不是真正在经营过程中的竞争，而是事前竞争，是为赢得市场而竞争。作为特许经营监管首要环节的市场准入制度如果缺乏竞争性，公众利益就会受到损害。因此，必须制定科学的标准和严格的操作程序，把好市场准入关。
第一，市场准入方式。从前述立法规定和实践可知，我国公用事业特许中的市场准入方式主要包括招标、拍卖、招募、竞争性谈判、直接委托、有偿转让等。招标方式因其公开、公平、公正的内在特质，具有其它方式所不可比拟的优势，成为立法和实践中的首选，在市场准入方式中居于主导地位。直接委托和有偿转让方式由于缺乏内在的竞争性，与市场准入制度的精神内核相悖，不宜作为市场准入方式。拍卖虽然是一种竞争性的方式，但其将价格作为竞买者胜出的唯一标准，缺乏对特许经营申请者的全面考察，内藏巨大风险。相比之下，招募和竞争性谈判两种方式不仅具有竞争性，而且具有可操作性和灵活性，可以作为辅助的市场准入方式。
第二，市场准入条件。市场准入条件的设定直接决定了未来特许经营者所应具备的资质，只有适格的特许经营者才能保证特许经营项目的顺利进行。一个合格的申请者必须符合以下几个方面的要求：⑴申请主体要求。为了扩大投资主体范围，鼓励民营资本进入公用事业领域，并保证特许经营项目的顺利进行，申请主体可确定为法人和经济组织，并允许两个以上法人或者经济组织组成联合体进行竞标，在此排除了自然人和非经济组织的投资主体资格。同时，为了打破地方投资壁垒，这里的法人和经济组织不应仅限为在本地区注册或登记的法人和经济组织，还应包括在国内外其他地区注册或登记的法人和经济组织。⑵财务实力要求。良好的银行资信、财务状况及相应的偿债及抵御风险的能力是一个合格的申请者所须具备的条件。为此，政府可根据特许项目所需资金额度对申请者的注册资金、净资产、资产负债率提出明确的要求，并要求其提供银行资信证明。如果是联合体，联合体每一成员的资产总额或净资产乘以其在联合体内所占股份比例之和应满足相应要求。⑶专业能力要求。申请者（或联合体中的一方）应当有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位的人员和切实可行的经营方案。⑷相关业绩要求。申请者（或联合体中的一方）须具有按特许经营方式实施市政基础类工程或其他工程项目的经验与业绩，或者拥有有效证明，证明其具有组织建设类似项目与管理运营类似规模项目的能力。⑸社会信誉要求。申请者（或联合体中的一方）应具有良好的社会信誉，近三年内无违约等不法行为，未发生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根据地方特色和项目具体情况规定一些特殊的条件。
第三，市场准入程序。具体来说，市场准入程序应包括以下步骤：⑴前期准备。主管部门在特许经营项目立项后，应委托专业的招标代理机构协助其编制招标文件。主管部门在招标文件编制完成后应送交政府审查，在没有异议的情况下，政府批准招标文件。⑵发布招标公告。主管部门可通过报刊、政府公报、网站、电视、广播等多种形式发布公告，但至少要在一种全国发行的报纸上发布公告。公告的内容应包括特许项目的概要、建设资金和建设计划的安排设想、对申请者的资格要求、政府对意向申请者所提方案的评估程序及评估标准等。公告的期限应当不少于３０日。⑶意向登记和资格预审。在公告规定的期限内，对特许经营项目感兴趣的投资者应当向主管部门进行意向登记，提交预审文件。公告期满后，主管部门应依法组建资格评审委员会负责资格预审。该委员会由政府牵头组织，由主管部门、相关部门以及经济、技术、法律顾问和消费者代表组成，其中相关专家代表比例不得低于二分之一，与该项目的申请者有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。该委员会根据招标文件的要求进行资格预审，主要对申请者进行法律审查、能力审查和经验审查，以确定邀请参加正式投标的候选人名单，列入候选名单的被邀请者一般不少于３个，不多于６个。①⑷递交投标书。投标候选人应当在规定的期限内递交投标书，政府应该留出充分的时间让投标人了解情况，准备投标，必要时可以召集投标人举办竞标疑问解答会。投标书的内容应包括项目的可行性研究报告、建议的各类收费标准、投标保证金等。⑸评标、定标。政府组织评标委员会进行评审。该委员会主要由招标人代表和相关专家组成，专家代表人数不得少于三分之二，与投标人有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。评标委员会应本着公平、公正、科学和择优的原则，对投标书内容的可行性及存在的风险进行评估，并经过必要的质询和公开答辩程序。评标因素除了价格因素外，还应综合考虑非价格因素，如报价人资质、业绩、能力等方面的因素，竞标结果也将完全取决于各投标人在价格因素和非价格因素两方面的综合评定。⑹公布中标结果，接受公众异议。中标者最终确定后，政府应在新闻、报纸、网站等媒体上公布中标结果，公示时间不得少于２０日。在公示期间，相关组织或公众可通过电话、信件、网站等渠道对中标结果表示异议。政府部门在收到相关异议后应立即进行审查，异议不成立的，应向公众说明理由；异议成立的，应立即组织调查，必要时可组织听证会，并将结果向公众公布。⑺授予特许经营权，签订特许经营协议并备案。公示期满，对中标者没有异议，或相关异议经调查已经消除，政府应授予中标者特许经营权，并在３０日内与中标者签订特许经营协议，协议签订后应送交相关部门备案。
（二）特许协议制度
“在一个混合行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性互相作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”［１５］特许协议是特许经营制度中的重要内容，协议的目的在于约束和规范协议双方的行为，明确协议双方各自的权利义务、收益和风险，以保证特许经营活动顺利进行。特许协议不单是一种静态的文本制度，从协议运行的整个过程来看，其更是一种充满活力的动态调控制度。
第一，协议的谈判。政府主管部门和特许经营者是协议谈判的双方主体，协议的成立基于双方的合意，双方在谈判过程中需秉持契约自由及诚信原则，消除信息不对称和有限理性等不利因素，在维护公共利益的基础上达成满意的条款。总体来说，谈判过程是双方力量博弈的过程，也是主管部门代表的公共利益与特许经营者利益不断权衡和妥协的过程。协议的谈判过程涉及一系列的权衡，包括成本和质量之间的权衡、成本和速度之间的权衡、成本和风险之间的权衡等。［１６］在建立协议关系时，主管部门应有意识地考虑“天下没有免费的午餐”，不进行这些权衡，就很难知道正在建立的关系对公众来说是好还是坏。
第二，协议的设计。特许协议是以政府特许权为中心，对政府和对方当事人实施政府特许所产生的权利义务和争议的处理作出的书面规定。它是双方在整个项目过程中处理互相关系的基本准则。［１７］作为政府规制风险的一种手段，特许协议应包含稳定预期及分配风险的内容。由于所在城市、涉及领域、规制目标的不同，其内容很难用一种固定的协议模式或者固定的协议条款来确定，但以下几项内容应是任何特许协议中不可或缺的：⑴权利义务条款。我国相关立法和原建设部发布的“特许协议示范文本”①已经对权利义务条款做了较为详细的规定，实践中应根据相关规定结合特许项目的具体特点对双方的权利义务作出明确详细的规定。⑵投资回报条款。特许项目中存在着许多不确定的风险因素，特许经营者从事特许项目的最终目的和内在动力是为了获得投资回报，即追求较高的经济利益，若没有充分的回报，就不会吸引民间资金和外资的进入。一般来说，投资回报主要有三种模式：自负盈亏模式、固定比例模式、弹性比例模式。［１８］自负盈亏模式将所有风险转移给特许经营者，不符合风险分担原则的内在精神，不利于特许项目的顺利进行。固定比例模式因其缺乏灵活性，容易与实践相脱离，使政府承担过大的风险，已被相关法规政策所禁止。①弹性比例模式则为一种较好的模式，不仅能够合理分配风险，还内含激励机制，有利于保障各方利益。⑶补贴条款。特许经营者在特许经营过程中不仅承担了一些政策性义务，还有可能在履约过程中遇到出乎缔约双方意料之外、不可预见的实际困难，因此应建立富有成效的政府补贴机制，给予特许经营者适当的补偿。补贴不仅限于积极的给付性补贴，还包括减免性补贴，如免除一般的税费负担。协议双方应在法律允许的范围内商定补贴的具体情形及支付方式。⑷责任条款。公用事业特许经营相关立法及“特许经营示范文本”都对特许经营者的违约和违规行为设定了罚则，但未对主管部门和监管部门的违约和违法失职行为所应承担的责任作出明确的规定。特许协议中当事人双方权利义务应基本对等，监管部门享有维护公共利益所必需的特权，对此需要对其特权施加必要的限制，应对其违约责任作出明确的规定。⑸争端解决条款。当前，在公用事业特许经营领域适用传统的行政复议、行政诉讼和仲裁手段还存在一定的制度性障碍，也不是最有效的争端解决方式，因而有必要在协议中规定更为合法、灵活、有效的争端解决机制。特许经营是一种公私合作的方式，沟通协商是双方合作的基础，因此友好协商方式应成为解决争议的首选机制，当双方出现争端时，可根据特许协议进行充分讨论，以彻底消除双方的隔阂和矛盾。
第三，协议的履行。合同政策改革的重要目标之一是强调规避风险，建立一种积极有效的工作关系。特许经营协议的履行期限一般都比较长，这就需要协议双方保持协作关系，在遵循诚实信用原则、尊重现行惯例的基础上认真履行合同内容，并在管理上采取开放的方式，用激励性管制代替消极的管制，用市场导向管制取代政府导向管制，用对称管制和公平管制取代非对称管制和歧视性管制。
第四，协议的变更。协议变更主要包括两种类型：一是政府基于公共利益的需要对协议条款进行单方变更。政府单方变更权的行使须基于公共利益，不得变更原始协议的基础结构，须完整补偿相对人的损失。政府在单方变更协议条款时需书面告知特许经营者并听取其意见，若协议变更对特许经营者利益造成了重大影响，特许经营者可要求开启听证程序，由各方利益主体对协议变更的必要性、变更的程度及相应的补偿内容等进行充分的公开辩论。二是特许经营者由于客观情况的变化而导致自身经营出现问题时可以向政府申请对协议相关条款进行变更。此种情况下政府需要对特许经营者所描述的问题进行调查，以确定是否存在对协议进行变更的问题。政府经调查发现确实存在需要对协议进行变更的情况，则允许协议双方就需要修改的条款进行协商谈判，如果协议变更可能对消费者造成不利影响，政府需要召开听证会，广泛听取各方意见，在此基础上对协议的内容进行相应的修改。
第五，协议的解除。协议的解除主要包括两种类型：一是政府为了公共利益需要单方解除协议。政府基于政策等客观因素的重大变化或特许经营者严重违约而单方解除协议时，将会给特许经营者利益造成不利影响，进而导致信赖利益受损，同时，协议的解除也会给受益人带来相当大的影响。因此，政府在解除协议时应给特许经营者提供相应的程序性保护和补偿性保护。在协议解除过程中，政府应以书面形式告知特许经营者并召开一定形式的听证会，以充分听取特许经营者和消费者的意见，同时应充分考虑特许经营者的合理利益。当政府因政策等客观因素的改变而解除协议，对特许经营者预期利益造成严重影响时，特许经营者可以向政府提出补偿申请，并获得相应补偿。［１９］二是特许经营者因能力不足、投资不足、管理不力或者破产等因素向政府申请解除协议。特许协议的解除涉及公共利益，对此政府应通过法定程序审慎对待。具体来说，政府应召开听证会，对特许经营者退出的理由进行质证、辩论，充分听取各方利益主体的意见，必要时政府可对相关问题进行调查核实。若特许经营者还具有继续经营的能力并且愿意继续经营，政府可给予必要的扶助以帮助其渡过难关；若特许经营者不具备继续经营的能力，政府则需解除协议，但在特许权移交给政府或新的特许经营者之前，原特许经营者应继续提供服务，不得随意中断。
（三）价格规制制度
作为经济性规制方式的价格规制与公用事业终端消费者的即期利益最为密切，是一种比较有效的政府监管方式。在特许监管过程中，克服诸多制约因素，实现有效的价格规制，离不开清晰明确的定价目标和原则，更离不开系统的制度创新与程序设计。
第一，价格规制主体。公用事业的自然垄断性和公益性决定了公用事业产品或服务的价格不可能通过市场竞争自由决定，政府是公用事业价格的决定者，并拥有一套独特的定价机制。我国《价格法》和相关公用事业立法授权政府价格主管部门作为价格规制的主要部门，行使和承担相应的职权和职责。问题在于价格主管部门并未全程参与公用事业特许过程，对特许项目缺乏详细的了解，加之信息的不全面和内外部监督机制的缺乏，很难独自制定和实施一套有效的价格规制制度。因此，有必要对价格规制主体进行扩充，形成以价格主管部门主导、公用事业监管部门和公众参与监管委员会协助、特许经营者和相关消费者组织或个人广泛参与的多元复合规制主体，以便在价格主管部门、特许经营者、消费者之间建立相互制衡的约束机制和信息沟通机制，实现价格规制的最优目标。
第二，价格规制模式。目前，世界上存在两种最具典型意义的价格规制模式，即以美国为代表的投资回报率规制模式和以英国为代表的最高限价规制模式。当前，我国公用事业特许立法明确规定了公用产品或服务价格应根据社会平均成本、经营者合理收益、社会承受能力等因素予以确定。但实践却与此相背离，采取的是以个别成本为依据的定价方式，这种传统的具有实报实销特征的成本加成模式是激励强度最弱的价格规制机制，使得企业发生的任何成本都可以转嫁到消费者身上。相比之下，最高限价模式更具激励性，但是我国尚不具备有效的信息沟通机制及完整的会计和审计体系，监管机构也缺乏必要的能力和经验，导致无法完全推行该种模式。在现阶段，投资回报率模式和最高限价模式相结合的综合规制模式将成为我国最有效的价格规制模式，①国家和地方立法可以根据具体情况确立其作为过渡方式，以指导实践。当然，在条件成熟的地方可优先推行最高限价规制模式。
第三，价格制定和调整。我国《价格法》及相关的公用事业特许立法都明确规定公用产品或服务价格的制定和调整应当通过正式的听证程序来确定，国家发展和改革委员会也制定和发布了《政府制定价格听证办法》（以下简称《听证办法》）。然而，价格听证制度在实践中则暴露了各种各样的问题，甚至还出现了诸多异化现象，［２０］这与现行公用事业特许立法缺乏详细的程序规定有关。因此，应在现有规定的基础上，结合公用事业特许的特点，对其价格制定和调整程序作出更为系统的规定：⑴启动。根据提起主体的不同可分为两种情形：一是公用事业价格主管部门依职权主动启动。价格主管部门在特许项目开始运行时和运行过程中因公用企业成本和其他经济、政治环境发生变动时根据价格法有关规定直接提出定价或调价方案；二是公用事业价格主管部门依特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或市政公用事业主管部门书面申请启动。价格主管部门在收到申请后应当对申请材料进行调查、核实并听取申请者的意见，申请材料不齐备的，应当要求申请人限期补齐，审核后，价格主管部门认为申请符合价格制定或调整条件的应当予以受理，若申请不符合条件，则不予受理，但应向申请者送达书面决定书并说明理由。⑵成本监审。成本监审由价格主管部门内设的成本调查机构根据相关规定组织实施，特许经营企业上报的有关成本资料必须由独立的审计机构进行审核，同时聘请相关专家对资料的合理性、合法性进行审查，并根据所有被监审的经营者的成本核定表核算定价成本，向价格主管部门递交成本监审报告。⑶听证前的准备。价格主管部门应当在作出受理决定之日起３个月内举行听证会，在举行听证前应进行社会承受能力的调查，广泛听取公众意见，以确定价格听证涉及的主要群体及社会的总体承受能力，并在听证会举行前３０日通过政府网站、新闻媒体向社会公众公告听证会参加人员、旁听人员、新闻媒体的名额，产生方式及具体报名办法。⑷听证。在听证会举行前１５日，价格主管部门应当通过政府网站、新闻媒体向社会公告听证会举行的时间、地点、定价听证方案要点、听证会参加人员名单，并向听证会参加人送达定价听证方案、成本监审报告等听证材料，必要时价格主管部门可举行听证预备会，就听证中涉及到的专业问题，由经营者或相关专家进行解答，以保证听证代表的有效参与。在听证会进行过程中，应充分保障听证代表特别是消费者和持不同意见代表的话语权，听证代表对申请人提出的定价方案可进行质证和辩论。此外，听证会应设旁听席，旁听人员由价格主管部门根据公民、法人或者其他组织报名情况，按报名顺序选取或随机抽取，旁听人员没有提问和发言权，但可于听证会结束后通过电话、网络或信件向价格主管部门提交意见。⑸决策。听证会只是政府机关决策前的一种征求意见的程序，听证会本身并不决策，听证代表所发表的意见能否为价格决策机关真正听取，作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件——听证笔录能否作为价格决策机关最终定价的重要依据甚至唯一依据，将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。然而，《听证办法》及公用事业特许立法仅规定定价机关作出决定时应当充分考虑听证会意见，并未对听证笔录的效力作出明确的规定。“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”［２１］因此，在定价决策中应引入听证案卷排他的规则，将听证案卷所记载的意见作为价格决策部门定价的主要依据，在听证会代表不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时应由政府价格主管部门组织再次听证。⑹批准和公布。价格主管部门对定价或调价方案进行修改、作出最终决定后，应在７日内将定价或调价方案、听证会纪要、听证会笔录和有关材料一并提交政府进行审核。政府批准定价或调价方案后，价格主管部门应通过新闻媒体、网络等向社会公布并组织实施。
第四，价格保障机制。任何有效的监管都不是单独依靠某一种制度来发挥作用的，而是需要相应配套制度的支撑，综合性价格规制模式的实现至少还需确立以下配套制度：⑴定期审价制度。公用事业产品或服务价格受多种因素的影响，不可能一成不变。价格主管部门应当建立定期审价制度，设立成本数据资料库，形成有效的成本约束机制，改变定价过程中政府与公用企业信息不对称的现状，并根据公用企业成本的变化对价格作出相应的调整，一般来说定期审价的间隔时限最短不得少于１年。⑵价格调节准备金制度。美国将公用事业价格调节基金作为价格规制的一种常用方法，［２２］我国部分地方公用事业特许立法也确立了此种制度，专项用于公用事业价格和利润的调控。①当特许经营者的实际利润率水平高于规定利润率水平时，高出部分产生的利润进入价格调节准备金。当公用事业成本费用增加幅度不大时，可以用价格调节准备金来调节，先不调整价格，以保持公用事业价格的稳定；只有当价格调节准备金不足以弥补公用事业运营成本的增加时，才考虑调整价格。⑶价格违法责任制度。一是特许经营者的价格违法责任。在特许经营者违反相应价格规定时应对其进行相应的处罚。国务院颁布的《价格违法行为行政处罚规定》明确要求价格主管部门可据此对特许经营者的价格违法行为进行处罚。二是价格主管部门的价格违法责任。我国价格主管部门的监管行为尚未受到政府和社会公众的有效监督和制约，相关法律和政策并未对其价格违法责任作出明确的规定，今后立法应对此作出回应。
（四）绩效评估制度
绩效评估是指在实现某种行政管理目标的过程中，通过定量、定性等方式对比分析一个机构或组织相关活动的投入、产出和结果，进而综合衡量该机构或组织所具有的特定能力的效率、效益的活动。绩效评估作为政府管制手段的优势表现在它为社会各阶层提供了一个直接参与项目管理的平台，为明晰并落实各方主体的法律责任及社会责任提供了一个长效机制。我国公用事业特许经营相关立法大都确立了绩效评估制度，但并未对此制度作出明确的规定，缺乏可操作性，此项制度大多处于“冷藏”状态。因此，立法应着重就绩效评估的主体、内容、程序、方式和结果处理等作出详细的规定。
第一，评估主体。现行立法大都将公用事业主管部门作为绩效评估的实施部门，笔者认为这一规定不尽合理，应将独立于公用事业主管部门的第三方机构作为绩效评估的实施主体。其理由如下：一是绩效评估包含了对特许协议履行情况的评估，主管部门作为协议一方的当事人，评估内容不可避免地会涉及到主管部门的履约情况，由主管部门进行评估不仅违背了正当法律程序的要求，而且还会掺杂主管部门过多的主观因素，使评估结果的可信度大打折扣；而独立的第三方机构可客观中立地行使职权，得出公正的结论，同时通过评估可以有效监督和制约主管部门的规制行为。二是绩效评估是一项专业性很强的规制手段，需要大量的专家、技术人员的参与，主管部门作为执法机关尚不具备相应的条件，而且实践中主管部门并不是自己独立进行评估，大多是委托独立的第三方中介机构进行绩效评估。①
第二，评估内容。“在今天的新公共管理中，确定绩效标准面临的一个挑战是如何将顾客满意标准和内部产生的目标以及政府选择的基准整合起来。一种整合的方法是把一些绩效衡量标准结合起来，这些标准可以通过在一个可比较的项目中建立基于绩效的基准来加以确立，可以使合同组织中的人员通过可接受的限制范围建立 他们自己的标准来加以确立，也可以通过客户调查获得外部输入来加以确立。”［２３］可见，绩效标准是一个开放、不断发展的动态标准，是由评估主体组织相关专家、行政机关、行业协会、特许经营企业以及消费者共同制定和实施的一套多维立体的指标体系。绩效标准评价体系主要包括两方面的内容，即分别对特许经营协议和特许经营企业的评估。其中，对特许经营协议的分析主要包括协议的合规性分析、责权分配与风险管理、协议的动态适应性分析等。对特许经营企业的评估主要包括对产品质量、服务质量、建设与改造、运营管理、财务状况、安全保障与应急、公司治理与文化以及其他事项的评估等。在确立这些基本评估指标后，可采用自上而下的层次分析方法，在一级指标的基础上逐渐细化，分别建立二级和三级指标，逐级构建指标体系。
第三，评估程序和方式。具体来说，绩效评估制度主要包括以下几个步骤：⑴评估启动。绩效评估的首次启动应在授予经营者特许经营权１年之后。评估主体应根据特许项目的具体特点，确定绩效评估的对象、范围、目标和评价方法，据此制订绩效评估计划，然后向政府递交评估申请，经政府审核通过后开始实施。绩效评估的再次启动应按照立法规定的期限进行，评估周期一般不得低于２年，特殊情况下可以实施年度评估。⑵评估准备。这一阶段主要是搜集和整理有关绩效评估的资料，包括公用事业主管部门和有关部门在日常监管中所搜集保存的有关资料和特许经营企业自身经营情况的资料数据。其中公用事业主管部门和有关部门需要提交的资料包括：特许经营企业提交的日常经营数据和自评报告、监管机构定期的考核报告和评估报告、监管机构日常的监管资料等；特许经营企业需要提交的资料包括：财务状况、成本控制、日常管理、质量和安全标准、对突发事件的处理情况、企业人员管理等资料。当评估资料不完整时，评估主体可通过市场调查、实地调研等渠道，听取相关机构和人员的意见获取相关资料数据。⑶评估进行。评估主体根据监管机构和特许经营企业提交的资料及自身调查搜集的资料对特许经营协议履行情况和特许经营企业的绩效作专业性的定量分析，以确定风险事故发生率、风险事故损失程度、风险管理成本收益、协议内容履行程度等指标，必要时评估主体可委托有资质的独立中介机构协助其完成此项任务。另外，评估主体应进行民意调查和民意测验，因为社会公众是公用产品和服务的直接体验者，具有很大的话语权，通过公众参与，可以掌握评估特许项目产生社会效益的情况。⑷评估结果的作出及其公布。评估主体可以在绩效评估指标体系的基础上依据评分细则对各项指标进行打分，以此获得综合评价分，从而将绩效评估结果划分为优、良、中、低、差等几个层次。评估主体作出评估报告后，应分别向政府、公用事业监管部门、特许经营企业送交评估报告，同时将评估报告在政府网站、新闻媒体上公开，接受公众监督。
第四，评估结果的处理。作为一种网罗信息的有效手段，绩效评估制度的落脚点并不在于搜集信息，而在于通过解决评估信息所反映出的制度运作问题，实现提升特许运营绩效和降低特许运营风险的目标。因此，应赋予评估报告一定的法律效力，防止评估流于形式。一方面，公用事业主管部门应根据评估中特许协议履行状况，在同特许经营者协商的基础上对特许经营协议作出必要的修正，并根据评估报告的建议改进自身的规制手段。另一方面，应根据评估结果确立相应的激励机制：当特许经营者获得优秀或良好评价时，可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；当特许经营企业获得较好、一般评价时，可对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业获得不合格评价时，可视情况给予警告并进行相应的金钱或物质上的惩罚，如提取履约保函，同时对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业对其存在的问题拒不改正或连续两年考核不达标时，可以取消其特许经营权。
（五）市场退出制度
作为公用事业特许监管的最后环节，市场退出应当是一种“备而慎用”的管制手段。对特许经营者的退出规制是以保障消费者权利为导向的社会性规制，其核心并非让公共服务更有效率地提供给消费者，而是防止以不可欲的方式分配财富或机会，防止消费者无法获得最低限度的、持续的公用事业服务。［２４］我国公用事业特许相关立法明确规定，特许经营者应当优先保证公共利益不受损害，确保提供持续、安全、方便、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，未经直辖市、市、县人民政府批准，获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。基于宪法、法律和契约的要求，从行政法学和规制理论出发，特许经营者退出营业的自由应受到一定的限制。
第一，事先批准。特许经营者的退出主要存在两种情况：一是特许项目因特许期满而退出，即正常的市场退出；二是特许项目在期满前因违约或其他原因而退出，即非正常的市场退出。在第二种情况下，行政主体并不必然做出批准退出申请的决定，应以调查所获得的信息为基础，对申请人的运营状况、申请人所提供服务的可替代性、消费者对申请人提供服务的依赖度等相关因素加以考虑，作出批准或不批准退出的决定。同时，退出决定的作出应有明确的时限要求，一般来说，行政主体应当自收到特许经营者退出申请的３个月内做出答复，并就相关决定说明理由。
第二，听证。程序的意义就在于限制恣意的行政，保证理性的选择，具有“作茧自缚”的效应，对讨论、决定过程的反思性整合。［２５］公用事业牵涉各方主体的利益，而政府对特许经营者的市场退出拥有较大的自由裁量权，通过程序控制可以增强政府决策的合法性和合理性。听证程序为各方利益主体提供了参与的渠道和机会，并为现行立法所确认，但现行立法规定听证只是一种可选择的、被动的程序。①笔者认为，公用事业事关重大的公共利益，作为公正裁决基础的听证程序应作为决策的必经程序，而不是可选择的程序。公用事业主管部门在做出撤销或收回特许经营权决定之前或特许经营者提交解除特许经营协议的书面申请后，应当在一定期限内组织听证。
第三，终期评估。终期评估制度是指特许经营期届满之前或特许经营协议终止时，行政主体对特许经营者的协议履行情况进行审议，对特许经营设施、设备等进行资产评估的制度。目前，我国尚未建立完整的终期评估制度，仅是部分地方性立法对此做出了简单的规定。①笔者认为，终期评估主体应为独立于主管部门的第三方。评估内容主要包括对特许经营协议履行情况的评估和对特许经营企业的评估，其中对特许经营企业的评估主要是对特许经营者财务审计、特许经营设施和设备等资产进行的评估。公用事业主管部门应根据评估结果做出不同的处理决定：对特许经营者完整地履行了特许协议内容并且特许经营设施、设备保存完好的，公用事业主管部门可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；对特许经营者未完整地履行协议或特许经营者对应当更新和维修的设备设施不予更换和维修的，特许经营者须承担违约责任，公用事业主管部门可提取履约保函或给予特许经营者相应的处罚。
第四，补贴。特许协议终止之后，特许经营者如何将特许项目转移给政府，现行立法规定不一。例如《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第９条规定：特许经营者按照城市规划投资建设的市政公用设施，在特许经营期满或特许经营权终止后，无偿移交给政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事业特许经营立法则规定：特许经营者应当按照城市规划和特许经营协议的约定及时建设和更新市政公用设施，特许经营权被收回或终止后，该市政公用设施归政府所有，需要补偿的，根据特许协议的约定给予特许经营者合理补偿。如果特许经营者承担项目资产的技术改造和维护任务且项目转让是无偿的，由于特许经营者担心维护投资在特许经营期满前无法全部收回，其对项目的技术改造和维护投资将会尽量压减，项目资产的技术改造和维护就可能无法正常进行；如果公用事业主管部门承担项目资产的技术改造和维护任务，就会影响市场力量的作用范围，而且投资决策和经营决策的分离必然会影响两者的协调性，在出现产品和服务质量问题时，很难划清责任。［２６］因此，笔者认为，应在市场退出制度中建立合理的激励补偿机制，以保证特许经营者承担所有要求的投资而又不会使其过分投资。根据各国政府进行基础设施特许经营的经验，其常用的补偿方法有以下五种：政府根据资产状况给予原经营者适当的财政补偿；补偿金额由新一轮投标决定，新经营者支付补偿金；在新一轮招投标中设定有利于原经营者的条款；要求经营者向政府缴纳资产质量保证金；采用期限较长的特许期限。［２７］上述方法已在我国公用事业特许实践中得到了不同程度的运用，①但是在当前立法缺乏明确规定的情况下，解决补偿问题较为可行的方法是由特许经营者和公用事业主管部门在不违背现行法律规定的前提下于特许协议中对补偿制度事先做出明确的约定。
在现代社会中，国家权力仅仅停留在市民社会的外缘是不允许的，而必须以各种方式积极地参与到市民社会之中去，这已经成了时代的要求。［２８］“政府的基本职责之一是提供一种我们可以用以修改规则的途径，调解我们在规则含义上存在的分歧以及强制少数不遵守游戏规则的人遵守规则。”［２９］这实际上表明了政府的核心服务是制度的生产。公共服务的市场化运营是我国政府改革的主导方向，特许经营作为一种有效的制度安排发挥了其不可替代的作用。然而，我国公用事业特许是在缺乏一般性的法律、政府角色不明确以及监管体系不健全等背景下产生的。现行公用事业特许经营立法显然无法对公用事业特许活动提供有效的规范与指引，因此，完善公用事业特许经营立法，真正明确公用事业特许制度的核心法律地位，并围绕它形成一整套详尽的法律制度体系，已成为当下我国公用事业特许实践中急需解决的问题。
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（责任编辑：徐 虹）