廖 原
（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 ２１５００６）
摘 要：社会转型期政府的社会管理活动日趋频繁，急剧变化的社会让行政争议成倍增长。在行政争议解决的制度化途径中，无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解有着较大的可接受度。社会对于众多非正式的行政争议调解模式的认同意味着其潜在的合法性，而更多的行政争议需要通过法治化的行政调解途径来解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
关 键 词：行政争议调解；概念辨析；制度架构
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０６－００７８－０６
收稿日期：２０１５－０１－０９
作者简介：廖原（１９７３—），男，壮族，广西南宁人，苏州大学王健法学院博士后研究人员，广西政法管理干部学院法律系副教授，法学博士，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系第５１批中国博士后科学基金面上资助项目“服务型政府的法治实现机制”的阶段性成果，项目编号：２０１２Ｍ５１１３１２；广西高等学校优秀中青年骨干教师培养工程资助成果。
现代社会中政府的社会管理任务日益繁重，而且因行政活动引发的法律纠纷也呈现出不断增长的态势，解决行政争议的制度主要有行政复议和行政诉讼两种。在这两大制度之中，行政争议调解制度无论是理论上还是实践上都已被提到议事日程上来。无论是行政复议还是行政诉讼，都有大量的案件是通过争议双方达成合意后结案而不是通过审理作出决定或判决的，可见争议双方对于行政争议的调解实际上有着较大的可接受度。因社会转型期，法制建设尚需完善，在没有正式法律规范的情况下，更多的行政争议仍需要通过法治的途径解决，因而建构起正式的行政争议调解制度是行政法治实践的客观需求。
一、行政调解概念之辨
（一）对于行政调解的两种理解
目前，理论与实践两个层面对于行政调解概念的认识并不统一，客观而言，行政调解概念与本题的行政争议调解并不是同一的。综合来看，主要有以下两种认识范畴。其一，是比较主流的观点，“行政调解，是指由行政主体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的一种具体行政行为。”［１］其二，是将调解的内容定位于行政主体与行政相对人之间基于其双方之间的行政法律关系而产生的行政争议。与其说这是一种观点倒不如说这是一种制度上的需求，并且随着实践中行政复议与行政诉讼中和解案件的增多，让此种观点在理论上逐渐成熟。
（二）行政权力不可处分性的辨析
目前，第一种观点中使用的行政调解概念较为主流，并且有学者将行政调解定位为一种具体行政行为。确立此种概念的思路是以谁是主体来确定的，因为主持调解的主体是行政主体，因而将其定位为行政调解。第二种观点则将概念定位在调解所解决争议的性质上，以行政争议作为调解的内容，然而此种制度类型在现实中则较少触及。有不少学者认为行政争议调解较为隐晦，在实践中并未能明确的定位为行政调解，其原因在于行政争议的解决途径。一般而言，制度化的解决方式是通过行政复议、行政诉讼等方式来进行的。
那么在复议与诉讼中能否对于行政争议本身进行调解，在行政法的传统理论中，国家权力的不可处分性的理论定性使得对于主要基于行政权力行使而产生的行政争议难以在制度设置中得到成文法规范的确认，但在具体的法治实践中，在制度上无法成立的行政调解却在实际上发挥着解决行政争议的功能。第二种观点在理论及实践中愈来愈迫切的需要进行理论的重解和实践的重构，而更为关键的问题在于理论上的更新及制度上的推进。
国家权力的不可随意处分在当代行政法的观念推进下，形成了一种以合作、协商为价值基准的公权力规制路径，当然合作与协商也并非完全打破公权力的随意处分，只是将公权力的处分进行了标准的设计。其标准在于既要保证公权力的合法性，也要保证公权力行使的合理性。基于此种理念，行政复议制度中确定了调解的制度，而所谓的行政复议调解，是指在行政复议程序启动后的过程中，行政复议机关以当事人的自愿和合法的原则，对所涉及的行政争议进行的调解。此项制度是在《〈行政复议法〉实施条例》中第５０条所确定的，其主要涉及两类行政争议：一类是复议申请人对行政主体依据行政裁量权作出的具体行政行为不服而产生争议的案件；另一类是申请人与被申请人之间基于行政赔偿或补偿的纠纷。行政复议中的调解基础在于行政自由裁量权的运行空间，从某种程度来看，其仍然是遵循了所谓的国家权力的不可处分性，因为行政自由裁量权是有处分空间的行政权力，如果是属于羁束性的行政权力行为，则难以得到行政复议调解的处置。虽然行政自由裁量行为在行政行为的运行中所占的比重较大，但行政羁束性行为在实践运作中也有相当数量。此时，行政法理念中的合法性则由法律性向可接受性推进。“例如，《行政诉讼法》第５４条第４项明确规定，法院在行政诉讼中变更判决只能针对行政处罚作出。但是，实践中已有不少案例表明法院对某些行政裁决也会适用此类判决形式。”［２］这些都说明严格依法律条文的作法在实践中已有较大突破，而此种突破实际上能达到有利于诉讼当事人及法院判决的效果，其原因在于，作为非行政处罚类的其他行政处分行为，如若显失公正，法院按照既定法律的规定只能驳回起诉或撤销判决，可能导致的是行政相对人仍旧不服，而通过信访或申诉等渠道继续寻求救济，而行政主体若因具体行政行为被撤销则又需要重新作出决定，决定同样可能导致行政相对人的不服，如此循环往复费时耗力而纠纷并未得到真正解决。这说明严格法条主义并不都能实现定纷止争的目的。当事人的可接受度，才是纠纷解决的核心问题。我国宪法在２００４年的修正案中加入了“国家尊重和保障人权”的条款，该条款为行政法治中的行政权力规制提供了方向，权力只有有利于国民权利之保护才是真正的具有合法性，这也为行政争议的调解提供了制度与理论上的重要支撑。因此，即便法院进行行政诉讼时并未按照《行政诉讼法》的规定严格审理，也不能得出法院不依法审理的决断。实践中，完全机械式的法治不但难以操作，而且也会在较大程度上背离其保障和落实人民权利的真正目的和终极目标。笔者认为，如何运行权力应是法治解决的问题。只要国家权力的运行是为了保障公民权利，其权力就不存在随意处分的情形；如果权力的运行是为了权力行使者自身或为了其他不当利益的获取，就是随意处分了国家权力。可见，对于行政争议的调解，不仅与行政法治理念不相违背，而且有利于国家权力的运行并能更好地实现人民当家作主的宪法精神和保证行政相对人的合法权益。
（三）从行政调解到行政争议调解
从概念清理的视角来分析，行政调解可以通过包涵的方式将行政争议囊入其中，成为行政调解中的一种类型，如学者史卫民即将行政争议的调解作为我国行政调解适用范围中的一种主要形式。［３］但是此种理论使得行政调解的概念过于庞杂，在使用时指代不清，导致学者之间对话及法规范语言的含糊，不利于其制度的建构和学术上的交流。因此，笔者认为并无必要对行政调解本身的概念作出颠覆现有主流的观点而进行重构，也不赞成以扩大含义的途径，将行政争议调解纳入行政调解之中，而是主张立足于矛盾本身，将行政争议的调解定位为行政争议调解，单独设立。这样既遵从了目前众多法律规范中对于行政调解的规定，亦可有针对性地把握概念本身。实际上，随着２００７年１１月全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区的挂牌成立，就标志着专门类型的行政争议调解制度已正式开始运行。
二、行政争议调解的制度架构
（一）目前行政争议和解及调解的制度实践情形
在目前的法治实践中，正式立案的行政复议案件与行政诉讼案件中有相当一部分是通过行政复议的调解与和解等行政诉讼的方式解决的。“从２００３年至２００７年，全国共审结行政复议案件３４．０８万件，申请人撤回申请６６９３９件，占审结数的１９．６％。２００３年至２００７年，上海市各级行政复议机关运用调解机制处理的案件数量为１７００件，占结案数的１９．２％，２００５年全国各级人民法院受理行政案件９６１７８件，撤诉２８５３９件；２００６年全国各级人民法院受理行政案件９５６１７件，撤诉３１８０１件；２００７年全国各级人民法院受理行政案件１０１５１０件，撤诉３７２１０件；２００８年全国各级人民法院受理行政案件１０８３９８件，撤诉３９１６９件；２００９年全国各级人民法院受理行政案件１２０３１２件，撤诉４６３２７件。”从２００５年到２００９年，全国院一审行政案件的撤诉结案率分别为：２９．７％、３３．３％、３６．７％、３３．４％、３８．４％，经调查，撤诉率如此之高的一个重要原因是双方当事人达成了案外和解。”［４］
从以上数据可以看出，尽管有着部分制度化和非制度化的限制，但是并没有阻碍类似于调解制度在本已制度化的行政复议和行政诉讼中存在。因为行政争议具有一定的特殊性，争议双方中，行政主体一方与行政相对人在实际社会管理中地位不平等，在和解中基本是行政主体主动与相对人和解。这种非制度化的状态能够得以存在并不断攀升，是因为此种形式基本上可以达至“三赢”。因为多数地方政府对此都设有一定的指标，如果一个行政部门多次成为行政复议被申请人或行政诉讼的被告，有的甚至是败诉者，这将会对该部门产生一定的不利影响。因此，在被行政相对人告到复议机关或人民法院之后，行政主体一般都会主动与相对人进行协商和解，避免以上不利后果的产生。而对于行政相对人而言，打官司或进行行政复议基本是无奈之举，如能通过非诉讼方式其权益能得到救济，当然是求之不得的好事。复议机关与人民法院在受理案件之后，由申请人撤回申请或申请撤诉，即满足了受案率，又解决了结案率的问题。基于以上原因，即便是在没有正式的制度支撑的情况下，行政复议与行政诉讼案件的和解率呈上升趋势就不难理解了。当然从行政复议的调解与和解、行政诉讼和解等情况来看，行政复议调解有了一定的法律规范支撑，而行政诉讼的调解则欠缺法律规范，尤其是《行政诉讼法》在其第５０条中已明文规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”因此，法院在审理行政争讼案件时，不得不以暗示或者非正常程序，私下通过审理法官作双方当事人的工作来实现和解。
现实的需求是制度构建的持续动力。目前一些命名为行政争议调解中心的机构已悄然出现，“据报载，２００７年１１月，全国首家行政争议调处机构在北京市海淀区挂牌。……短短６个月，调处中心已经受理４７个行政争议案件，成功化解２３件。４７件不低于北京多数区县一年行政诉讼案件的数量。”［５］在北京市海淀区行政争议调解中心成立之后，全国各地陆续建立了一批行政争议调解中心，有一些是以政府的法制工作机构为基础设立的，其目的在于挖掘行政体系内解决行政争议的制度资源，以期发挥行政救济途径的专业及技术优势，以“穷尽行政救济原则”为标尺。还有一些行政争议调解机构是由政府专业行政部门设立的，据相关网站报道，四川自贡市地税局于２０１０年４月７日挂牌成立了税务行政争议调解服务中心，其主要任务为受理和转达纳税人提出的税务行政争议、承担由上级部门交办的税务行政争议、负责拟定撤销不当或违法税收执法行为意见书等事务，其设立的宗旨为纳税人提供调解服务，预防和化解税务行政争议，维护纳税人合法权益。这是一种新型的在行政机关体系中建立专门、专业的行政争议调处机构，以自愿、协商的调解方式解决行政主体与行政相对人的争议，化解基于行政管理所产生的社会矛盾的好制度。专门的行政争议调解中心可以处理大量的行政争议，并且由于行政复议与行政诉讼均有法定的受案管辖的约束，难以对所有的行政行为纷争进行处理，行政争议调解中心则可突破现有的制度瓶颈，更好地保护行政相对人的合法、正当权益。但是由于缺乏统一的制度规范，目前的行政争议调解存在较多困难，如行政争议在调解中心调解，如无法达成协议，相当一部分还可以再通过行政复议和行政诉讼的法定途径继续进行，但已达成协议形成调解书，而双方或一方反悔应如何处理，则是目前的制度背景下难以预期的，调解协议过于柔性化会破坏调解的功效，从节约制度资源反成为耗费制度资源，因此，十分有必要对此进行国家层面的有效立法来回应这一现实的疑问。另外，目前所成立的行政争议调解中心的层级过低，尽管行政争议在基层大量的存在，但是并不意味着县域之上不需要行政争议调解的存在，只是因为目前在没有统一制度规范的前提之下，“摸着石头过河”，只能从基层做起，但从理论与实践的情况来看，建立行政争议调解的制度已然成熟，并且实际上只有在制度上完整的建构，才能真正让行政争议调解成为我国行政法治的重要制度构成，以服务于和谐社会的建构，贯彻好宪法保障和尊重人权的精神。
（二）突破现有制度困境，建立多主体参与下的行政争议调解制度及机制
现实中，我国大陆的法治实践部门已或多或少地突破了制度框架的限制，在各自的领域默默地尝试着各种形式的行政争议协商解决途径。笔者认为，目前通过正式途径来对行政争议调解进行制度规制的时机已经成熟，其制度框架应当充分吸取已经建立的非正常和正常的调解类型来进行设计。之前虽然我们分析了现存的行政争议调解类型存在之合理性，但是法治完善中最为重要的是制度的构建。如何对行政争议调解类型化进行制度建构，首先应对目前所存在的行政争议调解类型进行梳理。
⒈行政争议调解主体的设计。从行政争议调解的制度需求而言，其应具有三个层次，其一是行政争议的机构调解。目前我国大多行政争议调解机构是由行政机关系统设置的，主要依托政府的法制部门工作，也有在政府的部门中引进所谓的“大调解”工作机制，如“税务行政争议调解服务中心”。其特点是在行政部门中设立调解中心进行行政争议的调解工作。其二是在行政复议中设置行政争议调解的环节，但是目前的法定范围有局限性（前文已述）。其三是在行政诉讼中尽管《行政诉讼法》已于２０１４年进行了修改，但目前的制度仅允许法院作为主持方对行政赔偿、行政补偿的方式及数额进行调解，并无涉及行政争议的实体性问题，当然这只是法规范层面的，实际的情况是法院在“默默”地斡旋。
以上这三个层次实际上涉及到四种类型的主体——即政府法制部门、政府业务部门、行政复议机关、人民法院对于行政争议调解的职责划分问题。从已有的法规范来看，如果以统一立法的模式来订立一部《行政争议调解法》必然会与现存制度架构发生冲突，尽管实际上这种冲突是必然的，但是如果在统一的《行政争议调解法》中统一规范这四种行政争议调解主体则与行政复议法和行政诉讼法产生一定的重复。目前，对于行政复议制度和行政诉讼制度的改革均已启动了相关程序，而在改革中对行政复议调解和行政诉讼调解程序的引进是正在论证和探讨的问题。因此，较为合理的作法是在制定《行政争议调解法》时，主要规范的是处于行政系统内的两个主体——法制部门的调解、业务部门的调解。但是应当注意的是，如果调解的主体设立如同《信访条例》那样，将几近所有的政府机关及工作部门纳入到信访体制当中，其结果只会降低调解的实际效果，但如若将政府法制部门或者专门成立调解中心来进行行政争议调解，是否能够胜任。从实践的情况而言，一些地方已将普通高校或行政学院的行政法律专业人员（行政法专业教师）依托于政府法制机构之中，帮助其进行行政争议调解的试点实验。目前我国各级政府正在紧锣密鼓地推进法治政府进程，在此背景下，各级政府的法制工作机构实际的工作量是很大的，如若再增加其进行行政争议调解的职能，显然会不堪重负。
因此，笔者提出三种设置方案：一是以各级政府法制工作部门为依托，建立政府行政争议调解中心，中心的调解人员以专、兼职相结合的方式解决；二是在各级政府法制工作部门中及市（地）级以上政府工作部门中成立专门的行政争议调解（中心）机构，人员由政府工作人员承担；三是将前两种主体混合构成，根据各地的实际情况来设计，以便充分照顾和考虑各地的不同情况。无论哪种主体设置类型，核心问题都是便于调解。实现有效行政争议调解的保障来自于法律性与专业性，毕竟行政争议调解是一项考验解决行政纷争的技艺与技巧的法治行为。
至于在行政复议和行政诉讼中，则应通过行政复议法及行政诉讼法来明确行政复议机关和人民法院在行政复议和行政诉讼中的调解职能。在行政调解法治大框架之下，充分利用制度架构来寻求公权力与私权利的平衡点。在把握国家权力运行的基点——保障合法正当权利的基础上，通过复议程序与诉讼程序中的调解，来化解行政矛盾，实现国家权力效益的最佳化。
⒉行政争议调解效力的设计。行政争议的调解是建立在争议双方自愿参与的基础上进行的，有一定的意思自治性，但如果调解协议在行政争议调解主体的主持下一旦达成，仍然保持着原先参与之前的意思自治，则会导致调解协议书在一念之间成为废纸，这显然不是行政争议调解所期望的。因此必须赋予行政调解协议一定的确定力和执行力。经过自愿协商，无论在行政争议调解中心主持下还是在行政复议机关、人民法院主持下，但凡形成了调解协议的，国家法律应当予以承认，这是《行政争议调解法》和《行政复议法》、《行政诉讼法》在制定和修订时需要把握的。这里还需要设定一些例外条款，即如果调解是违背自愿、平等或公开原则，调解中行政调解机构或设计争议的行政主体一方通过行政权力来胁迫行政相对人达成协议，或者其中一方通过欺诈的手段达成调解协议的，均应当认定调解无效，一旦调解无效，则应进入到下一程序之中。即行政调解中心的调解协议如有一方提出异议，则应通过向上一级行政调解中心予以认定，对于认定不服的，可进入到行政复议程序或司法程序之中通过行政复议或行政诉讼程序来裁断。而经过认定为无效的调解协议，当事人可通过行政复议和行政诉讼来解决，基于行政复议和行政诉讼本身也设置了行政调解程序，如发生了前述的问题，则可引入检察监督程序。因为人民检察院是宪法确立的法律监督机关，因此，如若行政复议或行政诉讼调解结案的行政争议，当事人确有证明调解违背真实意志的，可向检察机关申请以公诉或抗诉的形式进行干预。这些制度设计的意义在于实现行政争议调解的层次性、协调性以及各个机构之间的衔接与配合，并且能在法治的框架下予以监督，真正形成与国家行政权力的有机配合。
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参考文献
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［２］沈岿．公法变迁与合法性［Ｍ］．法律出版社，２０１０．１６．
［３］史卫民．论我国行政调解的适用范围与法律效力［Ｊ］．理论月刊，２０１２，（０１）．
［４］蔡清霞．我国行政争议调解制度构建之研究［Ｄ］．河南大学，２０１１．
［５］李晓春．刍论行政争议调解机制的建立［Ｊ］．长白学刊，２００９，（０６）．
（责任编辑：徐 虹）