关键词行政诉讼修正问题
作者简介：张永毅，广东财经大学法治与经济发展研究所/法学院副教授，研究方向：国际经济法、行政法。
中图分类号：D925文献标识码：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.269
一、行政诉讼法出台的背景
行政诉讼制度的建立和发展是中国历史上一个具有里程碑意义的事件，标志着现代中国人治时代的终结和法治时代的开始。在此之前公民權利相对于国家权力而言是没有制度保障和渺小的，只有在行政诉讼法出台之后公民权利才得到了实实在在的落实和保护。行政诉讼制度的出台经历了一个从无到有，从不完善到逐步完善的过程。最早包含了行政诉讼程序有程序法概念的是1980年9月全国人大常委会通过的《中外合资经营企业所得税法》第15的规定“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”之后第五届全国人大常委会在1982年3月8日第22次会议通过了《民事诉讼法（试行）》规定，由人民法院审理的行政案件适用民事诉讼法。在实践中一些涉及治安管理、交通运输、环境保护等单行法律陆续出台，这些单行法律也包含了部分行政诉讼程序的内容，由此制定一部独立的行政诉讼法在立法技术层面已经水到渠成。
第一部《行政诉讼法》于1989年4月4日经第七届全国人大第2次会议审议通过，并于1990年10月1日起施行。1991年7月11日最高人民法院出台了第一部关于行政诉讼法的司法解释，分别就行政诉讼受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、期间、诉讼费用等12方面问题进一步进行详细说明和规定。
二、现行行政诉讼法的问题及修正的必要
可以说行政诉讼法从出台至今的20余年间对中国的民主法治建设贡献良多，甚至可以被认为是推动中国政府依法行政的最大推手，然而在现实中这部法的执行还是面临诸多问题。这一点我们可以从最高人民法院、《中国法律年鉴》等权威机构的数据统计中发现一些端倪。
问题一：行政诉讼案件数量偏少没有成为解决行政纠纷的最主要手段和途径。据统计行政诉讼法实行后1991年全国法院受理一审行政案件9934件，随后逐年增长到2011年达到顶峰，全国法院受理一审行政案件136353件，按中国13亿人口计算，大概平均每一万人一件行政案件。2011年全国法院受理的所有一审案件共760万件，行政案件只占到1.8%。
之所以造成行政案件数量如此偏低主要原因是法院依据诉讼法的受案范围规定对很多行政争议不予受理，典型的如税收案件虽然中国每年的税收不断增长，但是凡是涉及税务机关的诉讼案件每年至多几百件而已。一个不能提供有效救济的诉讼制度，最大的危害是挫伤了人们对制度本身的信心。
问题二：一审行政案件中非判决的结案方式所占比例较高，这是一个不正常的现象。
问题三：行政案件的执行效果不佳。据统计经过法院裁判的行政案件进入强制执行的比例，从《行政诉讼法》颁布初期的73.7%，下降为2010年的7.2%。但同时全国法院执行的非诉行政案件却一直呈上升趋势，即使1999年以后有所下滑但每年20万件的数量仍远远超出法院自身的行政裁判数量。这种情形不得不让人怀疑法院是否真正能成为保护公民权利在行政争议中的最后一道防线。
针对目前行政诉讼法在实践中遇到的“立案难、审理难、执行难”三大问题，司法界和学术界关于修改行政诉讼法的呼声一直不断。综观过去十余年的修法经历大体有三个阶段：第一阶段发生在2000年左右，为了达到入世的标准，法学界和司法界都普遍认为应当着手修改现行的《行政诉讼法》；第二阶段大概为2005年左右，在当年的第十届全国人大公布的立法规划中《行政诉讼法》的修订位列17项“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”中；第三个阶段就是2011年前后，这次的修法来源于三大诉讼法的修正工作正式被提上了全国人大的议事日程。本文拟对新法修改后的亮点以及争议比较多的焦点问题逐一与现行法律进行对比剖析并试图给出更好的解决建议。
三、修正后的行政诉讼法点评及未来展望
（一）关于受案范围的规定
前文已提及旧行政诉讼法首要的问题就是受案范围太狭窄导致很多案件法院不能受理。新法这次修订对受案范围有所扩大表现在三个方面：（1）新法第12条第4款、第9款、第10款都纳入了行政诉讼的受案范围。（2）将旧法第二条中具体行政行为变更为行为。（3）明确将部分抽象行政行为纳入行政诉讼“附带审”的范围，新法第53条规定“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
旧行政诉讼法在受案范围的确定上采取了“正面清单”和“负面清单”相结合的方式。“正面清单”第11条规定了7种可诉的行政行为，新法只不过在此基础上增加了4种。宪法明确赋予公民的各项政治权利（如平等权、言论、出版、集会、结社，批评、申诉、控告、等权利）一项也没有被列入新法的正面清单。另外当今世界各国尚未发现哪个国家的行政程序法或者诉讼法以“正面清单”的形式规定法院受理范围的。
至于新法第53条规定的所谓的“附带审”，表面上看似乎扩大了受案范围，但是没有本质上的改变。根据旧《行政诉讼法》第53条的规定法院在审理行政案件的时候对规章的态度是参照。参照的含义就是“附带审”。并且最高人民法院在1999年发布的《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第62条规定，“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。法院在认定规章及其他规范性文件的合法有效时必然会进行附带审。”可见新法再次重申附带审的做法没有实质上的突破。
从实践来看没有哪个国家像中国这样对规章和规范性文件做严格的区分，能否对规范性文件进行审查的关键就是看有没有侵犯相对人的合法权益或者对相对人产生了“不利影响”。如果规范性文件直接侵害了相对人的合法权益的应当授权法院“直接审”而不是“附带审”，只有这样的规定才算是真正意义上扩大了受案范围。新法的修改还远没有达到这一步。按照行政诉讼法现在的修改思路对规范性文件的审查只有在对具体行政行为起诉时才会考虑审查，法律没有设计单独的审查机制。实际上极有可能发生规范性文件没有经过具体行政行为而直接给相对人造成侵害的情况。
最后关于受案范围的一点争议就是新法没有明确规定现实中以下几类行政争议通过司法途径获得救济：（1）行政合同、行政协议（政府购买服务、政府与公共事业单位签订的公共服务合同等）的签订、履行、解除发生的行政争议。例如行政机关与相对人签订的基础设施特许合同BOT，行政机关往往在合同中设定某些特殊权利诸如要求相对人作出某种行为前应事先经其审批同意，甚至规定行政机关单方面解除合同的权利等。我国目前没有单独的行政合同法，行政诉讼法如果不把它纳入受案范围则法院审判时缺乏必要的法律依据；（2）行政事实行为（如行政决定实施过程中的暴力行为）引起的行政纠纷；（3）社会公权力组织（如行业协会、高等学校）等对其成员实施行政管理的行为带来的行政争议；（4）国家机关对国家机关雇佣的公务员的开除、辞退、处分等内部行政行为引起的纠纷。这些纠纷不属于民事纠纷但也不能提起行政诉讼，长此以往将会积压大量的社会矛盾引发群体性事件不利于法治建设。
（二）诉讼体制的不完善
新《行政诉讼法》第4条第2款规定中国行政诉讼的模式是：人民法院设行政审判庭，审理行政案件。中国在建立行政诉讼制度之初，就采取何种模式展开过激烈争论。最后立法者既没有完全采用英美法系的模式也没有采取大陆法系的模式，而是创立了一种具有中国特色的行政审判模式。事实上此种模式并没有很好的发挥前两种模式的长处，造成这一局面的原因在于行政审判独立性差，受到的干预太多。众所周知中国的地方法院其经费来源于当地政府的拨款，同时地方法院还要接受同级政法委的领导和监督，法院很难做到超然独立审判的地步。
鑒于此种情形笔者以为要打破行政机关对司法机关审理行政案件的干预应当改革现存的行政诉讼模式：即由最高人民法院设立行政巡回法院单独审理涉及市级以上政府的尤其是省级人民政府的行政案件，巡回法院可以跨地区受理。这样设计的好处是：
第一，改革成本较低易于实现。相比较在全国范围内从上而下设立独立的三级行政法院，巡回法院的设立成本要低得多，并且还不损伤目前的法院体系属于低成本改良。
第二，有利于避免可能存在的地方党政机关干预，真正实现行政诉讼领域的司法独立秉公办案。由最高法院设立的巡回法院直接由最高人民法院领导只对最高法院负责，由此保证了巡回法院的法官可以大胆依法进行审判无需顾忌地方政府的脸色与制约，从而最大程度地保障行政案件的公正性。
（三）关于行政案件裁判的执行难问题
旧《行政诉讼法》第65条专门规定了适用于行政机关的强制执行措施，实践中这些规定对行政机关并不十分起作用，行政机关拒不履行法院行政判决、裁定的情况经常发生。鉴于执行困难的现实情况，新法第96条第3项和第5项增加了两项措施：（1）将行政机关拒绝履行法院判决的情况予以公告；（2）拒不履行判决、裁定、调解书社会影响恶劣的，可对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留。这样的规定可以说反映了我国推行依法治国的决心，这一举措不仅在中国历史上开创了一个先例就是世界上其他国家也没有这么强有力的规定。但是值得怀疑的是拘留措施在现实中执行起来会很困难，法院即使偶尔会采用这一手段也一定会慎之又慎，如果不能查封、扣押行政机关的财产如何保证判决的落实呢？如果不对行政机关的负责人直接追责的话，法院的判决又如何起到威慑效应呢？要解决法院行政案件执行难的问题不能光从执行措施上加大力度，更重要的必须依靠政治体制改革和司法体制改革，从解决整体中国的法治环境入手。
四、结论
此次修法虽然吸引了大量学者的关注与参与，事先也广泛征求社会各界的意见和建议。但遗憾的是，即使大家对这部经过20多年酝酿进行修改的法律寄予了极大的期待，立法者们似乎并不想对其进行实质的改动。这部新的行政诉讼法无非还是旧瓶装新酒换汤不换药，新增设的条款大都来源于最高法院的司法解释，没有太大的新意。看来行政法和行政诉讼法真正的大修必须等到政治体制的全面变革之后。
作者：张永毅