我国案例指导制度司法政策建构之反思
——以指导案例第19号为分析对象
李学成
（复旦大学法学院，上海200438）
摘要：案例指导制度作为一项司法政策，体现了最高司法机关关于法院履行审判职能进而维护司法公信力和司法公正的观点和意见，对于具体案件裁判工作具有司法指导意义，有利于司法公正的实现。但从具体指导性案例的法理分析来看，某些指导性案例值得推敲。为实现案例指导制度维护司法公正的目的，在选择指导性案例标准方面，不仅要考虑《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中所列的条件，还应当进一步考虑其合法性问题并将合法性作为首要标准；同时，应建立严格、审慎的遴选和撤销程序性审查机制，以确保案例指导制度发挥应有的功效。
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关键词 ：司法政策；选择标准；程序机制；案例指导制度
中图分类号：D926.4文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）09－0094－07
收稿日期：2015－04－20
作者简介：李学成（1979—），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向为民商法学。
基金项目：本文系上海市法学会2014年十大理论法学研究课题“基因医学研究多维风险的法律控制”的阶段性成果，项目编号：14YS153；河南省软科学研究项目“中原经济区建设中的纠纷调解机制研究”的阶段性成果，项目编号：132400411172；受上海市重点学科经费项目资助，项目编号：B102。
我国案例指导制度的建立，源自于2010年11月26日起正式实施的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）。而《规定》出台的背景源自于在实际审判工作中各地曾出现的一些广为社会关注的案件，引发社会公众对“同案不同判”问题的热议。为了统一法律适用和维护司法公正，案例指导制度在最高人民法院与全国人大常委会、国务院有关部门多次协商下终于问世。案例指导制度作为一项司法政策，体现了最高司法机关关于法院履行审判职能进而维护司法公信力和司法公正的观点和意见，该司法政策虽然不具有法律约束力，但对于具体案件裁判工作具有司法指导意义，有利于司法公正的实现。
笔者曾就指导性案例的法源意义作过探讨，建议以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例进行梳理和剖析，明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。[1]此为从宏观意义上对案例指导制度的法理审视。从微观层面而言，公布的诸多指导性案例反映了最高司法机关对某些争议案件的鲜明态度，从而指导地方各级法院在遇到类似案件时应当“同案同判”。但在对某些案件进行具体分析时笔者也存有若干困惑，这些困惑引发了对案例指导制度之构建的某些方面的反思。本文以指导案例第19号为例，[2]从法理视角对其裁判要点和裁判结果进行剖析和质疑，并以此为根据，对指导性案例的选择标准和程序性审查机制展开反思，希望从这两方面对完善我国案例指导制度有所裨益。
一、对指导案例第19号的分析与反思
（一）“相关法条”之罗列
根据《关于编写报送指导性案例体例的意见》（以下简称《意见》），指导性案例的体例主要包括标题、教育期刊网 http://www.jyqkw.com
关键词 、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由七个部分。[3]“相关法条”是指导性案例的重要组成部分，该指导性案例将《侵权责任法》第8条列入“相关法条”值得存疑。
⒈关于法律适用问题。根据最高人民法院公布的案情介绍，该案发生于2008年11月25，一审裁判时间为2010年5月18日，终审裁判时间为2010年8月5日。《侵权责任法》是2009年12月26日通过，2010年7月1日起施行的。也就是说，一审裁判时《侵权责任法》尚未生效。根据法不溯及既往的司法适用原则，显然《侵权责任法》不能成为该案一审裁判的法律依据，即使一审裁判时《侵权责任法》已经由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过。既然《侵权责任法》不是该案一审裁判的法律依据，二审法院就不能以一审时尚未生效的法律作为裁判依据对上诉案件进行审理。实际上，根据该案的裁判结果和裁判理由可以发现，法官根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第3条第1款之规定，周亚平与卫广辉构成共同侵权（即无意思联络的数人侵权行为直接结合造成同一损害），连带承担判决主文第一、二项的民事责任，同时福山公司、卫德平与卫广辉构成共同侵权（即主观上有意思联络的共同侵权），应连带责任判决主文第一项的民事责任。另外，根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，作为有重大过失的雇员林则东应当连带承担雇主卫广辉对判决主文第一项的民事责任。因此，裁判林则东、卫广辉、周亚平、福山公司、卫德平的民事侵权责任的主要法律依据是《人身损害赔偿解释》，而非《侵权责任法》第8条。
⒉关于选择“共同侵权”法条问题。根据该案案情，共同侵权是当事人民事侵权责任的核心问题，即周亚平驾驶的客车与卫广辉所有的套牌车辆发生交通碰撞事故是否构成共同侵权，福山公司、卫德平明知卫广辉套用自己的机动车号牌而不予阻止且提供方便，是否构成共同侵权。在一审裁判时，《侵权责任法》尚未施行，只能根据《人身损害赔偿解释》第3条第1款之规定，认定福山公司、卫德平与卫广辉构成共同侵权，卫广辉与周亚平亦构成共同侵权。在选择法律依据作为“相关法条”时，是否可以将司法解释列入便成为问题。《意见》明确规定，相关法条应列明与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号。显然，司法解释不属于“法律”的范畴。既然作为裁判依据的司法解释不能列入“相关法条”，那么作为共同侵权的法条就应当是《民法通则》第130条（二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任），《民法通则》第130条是在《侵权责任法》出台之前唯一的关于共同侵权的法律规定。因此，将《侵权责任法》第8条列入“相关法条”中值得存疑。
⒊对“相关法条”的理解问题。《意见》明确指出：“相关法条”是指导性案例的必要组成部分，相关法条应列明与裁判要点最密切相关的法律及其条文的序号。“相关法条”是否为指导性案例主要的裁判法律依据，从《意见》的规定来看，似乎可以作出两种理解：一种理解是“相关法条”不一定为指导性案例主要的裁判法律依据，也可以是与本案密切相关的法律。就第19号指导性案例而言，二审法院在审理该案时，《侵权责任法》已经施行。站在二审法院的角度来看，该案当事人“共同侵权”法律问题与已经正式实施的《侵权责任法》第8条密切相关。该案表明了当事人（即卫广辉与福山公司、卫德平）主观上存在意思联络并造成他人损害可构成共同侵权，应当承担连带责任；即使主观上不存在共同意思联络，但客观上当事人（即周亚平与卫广辉）侵害行为直接结合发生同一损害后果的，亦为共同侵权，应当承担连带责任。该案从案例角度诠释了学界讨论的共同侵权本质，将传统的“主观说”与日益受到重视的“客观说”相结合，也是对理论界讨论的回应。[4]这样的理解与最高人民法院有关负责人的观点明显违背。最高人民法院有关负责人撰文指出，相关法条是裁判要点发挥指导作用的重要法律依据，是我国指导性案例区别英美法系判例的重要标志，明确了指导性案例裁判要点所依据的法律，表明指导性案例是以案释法。[5]另一种理解是“相关法条”为指导性案例主要的裁判法律依据。这与最高人民法院有关负责人的观点一致。从指导性案例相关政策性文件的规定以及最高人民法院有关负责人的观点来看，第二种理解最为合拍。纵观目前已经公布的26个指导性案例，除第19号指导性案例之外，其它指导性案例“相关法条”均为该案主要裁判法律依据。因此，将《侵权责任法》第8条列入第19号指导性案例“相关法条”中值得存疑。
（二）对雇员与雇主承担连带责任的剖析
本案裁判结果和裁判理由均表明，雇员林则东应当与雇主卫广辉就裁判主文第一项承担连带责任，同时雇员林则东还应当对判决主文第二项承担连带责任。关于雇员责任，在《侵权责任法》实施之前，《人身损害赔偿解释》第9条有明确规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案法官即采纳该规定作为林则东雇员责任的法律依据并作出判决。就该案雇员与雇主责任问题，相应的裁判结果不应存在异议。但该案作为指导性案例却存在疑问：
⒈《人身损害赔偿解释》第9条与《侵权责任法》第35条存在冲突。《人身损害赔偿解释》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。在本案中，雇员林则东驾驶套牌车辆与周亚平驾驶的客车相撞，导致客车翻滚致车内乘客冯永菊当场死亡，经交警部门认定，货车司机林则东负主要责任，说明林则东主观上存在重大过失。根据《人身损害赔偿解释》第9条之规定，林则东作为雇员应当与雇主卫广辉对受害人的损失承担连带责任。值得注意的是，《人身损害赔偿解释》第9条关于雇主与雇员的责任规定与《侵权责任法》第35条存在竞合关系。《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。作为雇员的林则东受雇主卫广辉之雇佣驾驶机动车，即属于雇员与雇主之间的关系，同时也是《侵权责任法》第35条所谓之“个人之间形成的劳务关系”。但适用不同规定，结果却大相径庭。依照《侵权责任法》第35条作出裁判，雇员林则东不应当与雇主卫广辉承担连带责任，应由雇主卫广辉单独承担责任；至于雇主承担责任后对雇员的内部追偿，则属另一个问题，与本案无关。依照《人身损害赔偿解释》第9条作出裁判，雇员林则东应当与雇主卫广辉对受害人损失承担连带责任。究竟适用哪个规定，需要分情况判定。如果案件发生在《侵权责任法》施行之前，应当适用《人身损害赔偿解释》第9条之规定；如果案件发生在《侵权责任法》实施之后，之前的司法解释与之后的法律就相同事项规定不一致的，法律当优先适用，即使尚未就相关司法解释进行清理，法律的权威也必须得到维护。将本案作为指导性案例并予以公布，便会使法官产生不可避免的法律适用混乱问题，即今后类似性案件到底应当适用《人身损害赔偿解释》第9条之规定，还是应当适用《侵权责任法》第35条之规定？适用《人身损害赔偿解释》第9条的理由在于该案已成为指导性案例，今后类似性案件“应当参照”；适用《侵权责任法》第35条之规定，理由在于新颁布的法律就同一事项之规定与之前司法解释相比，具有无可比拟的适用优越性，这也是“法治”的体现。另外，该案作为指导性案例似乎还存在这样的嫌疑：即鼓励法官依照法律生效前的司法解释判案，而不依照新生效的法律判案。
⒉该指导性案例与指导性案例本身的目的或者定位存有紧张关系。《规定》是案例指导制度主要的司法政策性文件。《规定》前言部分首先就表明了案例指导制度的目的在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，并对指导性案例的效力作出明确规定，即各级人民法院审判类似案例时应当参照。[6]前述最高人民法院负责人撰文指出，指导性案例是以案释法，类似于案例型司法解释。案例指导制度使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。[7]但又与一般的司法解释不同，司法解释可以作为裁判案件的法律依据。[8]指导性案例的定位在于对后案裁判理由进行说明并可被后案作为裁判理由援引。[9]指导性案例具有事实上的拘束力，法官在裁判类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。[10]“应当参照”不仅意味着法官对与指导性案例具有类似性的案件必须参照相应的指导性案例所归纳、总结的裁判要点，而且还应当参照该指导性案例对于案件法律事实的论证、说理以及判决结果等，应当全面把握指导性案例对于类似案件的指导作用。[11]结合上述观点和指导性案例“应当参照”的效力，目前指导性案例的主要功能在于强化法官对类似性案件作出类似裁判的说明理由，统一法律适用，规范法官的自由裁量权，实现同案同判。该案作为指导性案例，“统一法律适用”的功能意味着法官今后针对与本案具有类似性案件作出裁判时，应当适用《人身损害赔偿解释》第9条来确定雇员责任，而非《侵权责任法》第35条，只有如此，才能称之为“统一法律适用”。该案作为指导性案例，“同案同判”的功能意味着在雇员有重大过失的个人劳务关系案件中，雇员应当与雇主承担连带责任，否则就不是“同案同判”。然而，如此实现“同案同判”和“统一法律适用”，是否有违“法治”？该案作为指导性案例，所谓“同案同判”的效果将有损法律权威，因为相同事项避开了法律而适用司法解释；所谓“统一法律适用”，实际上统一了司法解释的适用效果而非法律，同样有损法律权威。
二、指导性案例选择标准之反思
指导性案例第19号暴露出来的问题不容忽视。该指导性案例“相关法条”部分将《侵权责任法》第8条罗列其中，同时，作为指导性案例还存在司法解释超越法律的嫌疑。这不得不促使我们进一步反思如何选择指导性案例，即指导性案例的选择标准问题。必须承认，发挥好指导性案例应有的功效，维护司法公正，首要一点在于指导性案例的选择标准。《规定》对指导性案例的选择标准作了原则性规定，即社会广泛关注的，法律规定比较原则的，具有典型性的以及疑难复杂或者新类型的。[12]笔者认为，指导性案例的选择标准除了上述四项原则之外，还必须坚持“合法性”标准，这是指导性案例选择的首要标准。合法性标准至少包括：
（一）符合宪法和现行法律
宪法和法律是人民意志的体现，经全国人民代表大会依照法定程序形成并公布于众，具有至高无上的权威。依法治国就是依宪治国，对宪法和法律权威的任何藐视或违背，都不符合“法治”思维和精神。[13]在选择指导性案例时，如果待选案件全部或某些法律问题主要依照司法解释作为裁判依据，应当审查司法解释相关规定是否合乎宪法和法律，尤其是裁判生效后的相关法律。若不符合，该案件就不能被选为指导性案例。例如：本文所讨论的第19号指导性案例，雇员林则东民事侵权责任问题的法律依据为司法解释的相关规定，该司法解释的相关规定在《侵权责任法》出台之前是有效的，依照该规定进行裁判也是合法的。但将该案件作为指导性案例必须审查该司法解释相关规定与该裁判生效后的相关法律规定之间是否存在矛盾、冲突或不一致的现象，若存在，则不能被选为指导性案例。同时还应当启动相关程序对与法律违背的司法解释进行清理或者废除；否则，依照与法律相违背的司法解释作为裁判依据的案件被选为指导性案例，将会“架空”法律，有损法律权威。另外，若待选案件全部或某些法律问题依照相应法律作为裁判依据，应当审查该法律与裁判生效后新的法律之间相关规定是否存在矛盾、冲突或不一致的现象。若存在，根据新法优于旧法原则，该案件不能被选为指导性案例，否则，根据指导性案例“应当参照”的效力规定，类似案件仍然得适用旧法律，同样有损新法律的权威。
（二）不违背公认的法律适用原则
“法律适用”通常在狭义上使用，专指国家司法机关运用法律处理案件的活动，也即“司法”。[14]如果引用法律不规范，纵然案件事实认定准确，也进行了正确的逻辑推理，仍不可能作出妥当的裁判。例如：特别法优于普通法是公认的法律适用原则。如果依照某个法律作为裁判依据的待选案件在被选为指导性案例后，立法机关又出台了新的与该指导性案例相关的法律，并构成一般法与特别法的关系。也就是说，该指导性案例的法律依据为“一般法”，被选为指导性案例后新出台的法律为“特别法”，依照特别法优于一般法的适用原则，与该指导性案例具有类似性的案件应当适用“特别法”而非“一般法”；但指导性案例本身“应当参照”的效力却要求法官对与该指导性案例具有类似性的案件进行类似裁判，即适用“一般法”。如果参照指导性案例进行裁判，显然违背了特别法优于一般法的适用原理。与之类似的情形还包括其他法律适用原则，如强行法优于任意法、例外规定排除一般规定等。
（三）符合社会发展规律
案例指导制度是最高人民法院为维护司法公正并根据《人民法院组织法》等法律建构的长效性案例型司法解释制度机制。选择典型案件作为指导性案例应当顺应社会发展趋势，反映社会发展规律，以“法治”和“发展”的思维审视指导性案例。随着指导性案例的日益增多，指导性案例公布的时间可能相差很远。从根本上讲，不同时期公布的指导性案例是不同时期社会发展规律的缩影，指导性案例之间存在矛盾或冲突在所难免。例如：若存在不允许宅基地在农村人与城市人之间流转的指导性案例，但随着社会发展尤其是我国城乡一元化体制改革进程的加快，允许在特定条件下宅基地自由流转的指导性案例却出现了，那么，先前的指导性案例便存在不符合社会发展规律的嫌疑。因此，作为特定社会历史时期不允许宅基地在农村人与城市人之间流转的案例就不宜选为指导性案例。
三、指导性案例程序性审查机制之反思
针对指导性案例第19号存在的问题，我们除了需要反思指导性案例的选择标准外，还应当反思指导性案例的程序性审查机制，包括事先审查与事后审查。应当承认，我国案例指导制度建立时间不长，与该制度配套的程序性审查机制尚未形成，其已成为制约案例指导制度发挥功效的软肋。笔者认为，以下两方面的程序性审查机制应当备受重视。
（一）事先审查与遴选机制
《规定》初步构建了我国案例指导制度的推荐程序与审查机制且较为原则。对此，笔者提出以下建议：一是地方各级法院应当形成案例指导工作机制。根据地方各级法院的具体情况，设置专门机构或由专人履行具体审查和推荐职责。地方各级法院审判委员会作为指导性案例审查和推荐职责的“把关”机构，对待选案件存疑的，应当举行由法学等相关学科的专家、学者参加的听证会或讨论会，听取意见，从而决定是否推荐。二是最高人民法院案例指导工作办公室在进行审查时应当集思广益，充分论证，严格把关。从地方报送上来的待选案件虽然经过严密报送程序和严格审查，但仍需依照《规定》第2条以及合法性标准进行审查。除了案例指导工作办公室的自查外，还可以举行多种形式的研讨会、讨论会或听证会，吸收相关领域的专家学者以及普通市民共同参与讨论，大家集思广益，发表看法。最高人民法院案例指导工作办公室可在待选案件提交最高人民法院审委会最终决定并公告之前，将待选案件事先公布，让社会公众广泛讨论并对提出的意见深入研究。之所以设置如此严格的程序性遴选机制，根源于指导性案例对法院司法适用的重大影响，因而必须认真严肃地对待指导性案例的事先审查。
（二）事后审查与撤销机制
地方各级法院、专家学者以及社会公众都可以就已经公布的指导性案例存在的问题，向最高人民法院案例指导工作办公室提出并由其进行审查。指导性案例存在的问题，不仅包括法律层面的问题，如违背宪法和法律，违背基本的法律适用原则等，还可能会涉及指导性案例违背“天理人情”等道德问题。事后审查不仅涉及指导性案例的合法性问题，还要从社会发展的宏观视野考察指导性案例的社会适应性。发现存疑的指导性案例，应当召开由专家、学者等各界人士参加的讨论会，听取意见并上报最高人民法院审委会最终决定是否予以撤销。对予以撤销的，应当依照公布指导性案例的方式予以公告，自公告之日起，相应的指导性案例失效。另外，撤销机制不宜采用“后指导性案例废止前指导性案例”的方式。因为这种方式将会加大法官参照指导性案例的难度，与提高审判效率有违。
指导性案例的遴选机制与撤销机制作为案例指导程序性审查机制的配套机制，决定了案例指导制度维护司法公正的成败。目前，指导性案例数目有限，这一问题似乎还不紧迫。但随着指导性案例的逐渐增多，指导性案例的合法性问题以及指导性案例之间的冲突、不协调等问题将会有增无减。因此，必须建立长效的制度性的遴选和撤销机制，建议最高人民法院尽早出台如《关于编写报送指导性案例体例的意见》一样的司法政策性文件，将指导性案例遴选和撤销机制制度化。
综上所述，通过对第19号指导性案例的法理分析，有一些疑点的确值得关注。为了案例指导制度维护司法公正目的的实现，在选择指导性案例的标准方面，不仅要考虑《规定》中所列的选择标准，还应当进一步考虑其合法性问题并将合法性作为首要标准；同时，应建立严格、审慎的遴选和撤销程序性审查机制，以确保案例指导制度发挥应有功效。
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（责任编辑：徐虹）