论比例原则对警察行政公正的规范

论比例原则对警察行政公正的规范

王玉宝，殷明凯

（西南政法大学刑事侦查学院，重庆401120）

摘要：警察行政行为是我国当今社会执法实务中备受关注的热点，也是理论研究中的焦点。随着诸多不当行政行为的出现，警察行政引起了较为广泛的社会舆论，公平正义的缺失无疑成为亟待研究和解决的问题。从警察的本身含义以及比例原则的理论内涵出发，探讨比例原则的功能，揭示比例原则对于实现警察行政公平正义的意义，可以为完善我国的行政法制建设、实现公平正义提供理论性指导。

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关键词 ：警察行政；比例原则；公正；规范

中图分类号：D922.112文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）09－0075－07

收稿日期：2015－05－30

作者简介：王玉宝（1963—），男，山东潍坊人，西南政法大学刑事侦查学院副教授，研究方向为警察行政；殷明凯（1989—），男，山东潍坊人，西南政法大学刑事侦查学院硕士研究生，研究方向为警察行政。

比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”和“帝王条款”，从这一点我们就能窥见比例原则作为行政法原则的地位和作用。目前，在世界上很多国家，比例原则均被用来规范行政权的行使。但在我国行政法上至今还没有关于比例原则的明确概念，其重要性在我国尚未被人们所充分认识。[1]

一、比例原则简述

（一）比例原则的基本要义

行政法上的比例原则是指行政机关在采取行政行为时，应当全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制或损害更小的行政行为，并使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应，也称为禁止过度原则或者最小损害原则。[2]

比例原则起源于大陆法，到现在为止已经扩展到了整个行政法领域，甚至在某些国家还上升到了宪政的层面。具体而言，比例原则最早肇始于德国学者贝格在1802年出版的《德国警察法手册》一书，他明确提出：“警察之权力惟在必要时可以实行之。”[3]德国行政法鼻祖奥托·麦耶（QttoMａyer）在其《德国行政法教科书》中分章讨论了行政法的基本原则，明确主张比例原则应作为警察权的界限，提到“警察权力不可违反比例原则”，这一原则沿用至今。[4]1958年德国联邦宪法法院裁决的“药房案”，①确立了行政法上比例原则的“三阶段理论”，即要求行政行为的手段符合适当性、必要性及均衡性原则。“药房案”正式确立了比例原则的宪法位阶，将其上升到了宪法层面，比例原则在德国已被确立为宪法性原则。

（二）比例原则的“三阶段理论”内涵

近年来，我国也对比例原则进行了多方面的研究，但在我国的法律制度当中，对此还没有直接的回应。国外对比例原则的划分以“三阶段理论”为典型：

⒈妥当性原则。妥当性原则又称“适当性原则”或“适合性原则”，指警察行政行为的手段必须符合行为目的。若权力的行使不是为了达到法定目的，或者达不到法定目的，那么这种权力的行使就属于违反了比例原则。因为权力的行使是要达到法律所预期的目的，在警察行政行为当中，警察权的具体实施是由警察手段反映出来的。在警察实践当中所出现的手段和目的之间的不妥当，通常分为五种情况：第一种情况是手段对目的而言是不足的。例如警察在执法过程中，手持木棍去制止持枪杀人的犯罪行为，就很难达到制止犯罪行为的目的。第二种情况是超出法定目的要求的。例如在讯问嫌疑人的时候，对被讯问人采取连续三天四天不允许睡觉休息的疲劳战术，带有刑讯逼供的性质，这种警察行为的目的是非法定目的。第三种情况是法律上履行不能情况下采取行政手段，或者是事实上的履行不能。比如：消防部门命令教室内在座的学生配齐应有消防设施，但学生既不是该教室建筑的所有权人，也不负有管理和消防义务，这就是法律上的不可能。事实上的不可能指的是警察要求相对人作出超出对方能力的行为，比如违章停车，警察命令不会开车的人将违章停下的车开走。第四种情况是违反法律规定的。比如男性警察对女性嫌疑人进行人身搜查。第五种情况是目的达成之后或者发现手段无法达成目的而手段继续使用的。比如在治安管理过程中，对醉酒的人进行约束，醉酒的人已经清醒，但还继续对其进行约束，显然是目的达成后手段还在继续使用。又比如高速公路上严禁超载超速的大货车行使，执法人员仅仅对其罚款200元后继续放行，这种手段显然是达不成目的的。

⒉必要性原则。我们知道，在行政法制定之初就已经考虑过实施某一项行政行为必然会带来一定的后果，而实施行政权这项公共权力最明显的结果就是在维持公共秩序达到良序状态的同时会给某部分私人人身权益或者财产权益造成损害。比例原则追求的价值就是在可控范围之内达到行政目的时尽量减少对相对人合法权益的损害。“对所追求的目的和所采取的手段之间相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和、侵害最小的。”[5]也就是说，在能达到某一特定目的的多个手段之间选择相对侵害最小的，这种手段才是必要的手段。比如在审查相对人申请核发营业执照的行政行为中，如果行政机关以合法收取一定费用的方式就足以达成行政目的时，则不一定要驳回相对人的执照申请。妥当性原则就是用法律目的对警察行政行为进行规范，确保所有的警察行政行为不偏离实现法律事先所规定的目的。而必要性原则是根据行政行为的实际后果来规范警察的行政行为。另外，必要性原则的适用在遵从妥当性原则的同时，其达成行政目的的警察行政手段还需要有多种，如果达成目的的手段只有一种，则只能按照这种手段进行，没有其他选择的余地。

⒊法益均衡原则。法益均衡原则也称狭义比例原则。法益均衡原则首先出现在德国警察法中，德国学者F·弗莱纳在1911年出版的《德国行政法体系》一书中用一句名言来生动形象地表述比例原则的含义：“警察不可用大炮打小鸟”，确切地比喻了法益均衡原则。[6]认为警察对人权的限制不能超过绝对的必要限度。根据这样一个原则，要求警察在行使行政权时，必须在实现行政目的所达到的利益和给相对人所造成的后果之间进行平衡。只有行政目的所体现的行政利益重于行政行为所损害的相对人利益的时候，这种行政行为才能实施。“警察不可用大炮打小鸟”的比喻是指，在一棵结满樱桃的树上，有一只小鸟在吃樱桃，警察要驱鸟，他用尽了所有的办法，都没有把小鸟赶走，最后，只剩下一门大炮，那么他开炮还是不开炮。如果开炮，恐怕不仅小鸟不在了，而且连樱桃树也会灰飞烟灭。这样一个分支原则经常应用于警察行政行为。比如警察在人群聚集地区使用枪支就涉及到法益均衡原则问题。因为在人群聚集的地区使用枪支，很可能会涉及到公共利益——制止违法犯罪，维护公共安全；也涉及到警察个人利益——警察人身安全问题；还涉及到第三人的利益——行人、居民的人身安全问题；同样，也会涉及到违法犯罪行为人以及它所侵害的对象的利益。这些利益交织在一起，根据法益均衡原则，警察应进行综合判断，然后决定是否能够使用枪支。这是比例原则的第三个分支原则。由此可以看出，在比例原则中它是用来在价值取向上对警察的行政行为进行规范，规范的对象是警察权力和警察手段之间的关系。

（三）比例原则在我国行政法中运用的现状

在我国，比例原则仍是一个学理上的概念，并没有明确的法律概念，但在为数不多的法律条文中还是隐含着比例原则的因素。特别是在警察法领域，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》都在第一条关于立法目的的阐述中暗含了比例原则的内涵。此外，在《行政处罚法》中罗列的很多具体行政行为都要求遵循行政法的公正的基本原则，采取具体的行政处罚时必须以事实为依据，以法律为准绳，在合理合法的限度内，根据违法行为的具体情形给予相应处罚，这就是比例原则的体现。《人民警察使用警械和武器条例》第四条规定：人民警察适用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。此条文含有比例原则分支之一——“必要性原则”中的“最少侵害”因素。[7]

二、警察与警察行政行为

在警察行政行为当中，追求警察行政的公平和正义是其出发点和落脚点，因此，必须从“警察”和“警察行政行为”本身的含义出发，在对比例原则的内涵进行界定的基础之上探讨其规范作用。

首先，四次警务革命不断将“警察”概念的内涵加以充实，但学术界对于“警察”的含义还没有形成统一的界定，这有两方面的原因：一是警察概念随着时代的发展而不断演进，二是警察行政环境因各国和地区不同而显现出差异，在认识警察上呈现出多样化。警察的定义可分为理论上的警察和事实上的警察，两者都包含三个基本要素，即警察权力、警察目的、警察手段。⑴理论上的警察表述三要素为：警察目的即“防止公共危害发生，维护社会安宁”；警察手段，就是以强制的方法限制人身自由；而警察权力是国家统治权，进一步落实到警察身上就是警察权。⑵事实上的警察是从警察的职能上对警察所做的定义，因此在警察目的上，除了强调防止危害发生外，还包括要对社会公众的合法权益提供保护；在警察手段上，除了包含强制手段之外，还强调要为社会公众提供服务；警察权力与理论上的警察权力的定义是相同的。

其次，在警察行政行为定义中，同样反映出警察含义当中所包含的三个要素：警察权力、警察目的、警察手段。这三个要素也是警察行政行为的核心要素，而且三者在警察行政行为当中有着非常清晰的逻辑关系。通常这三个要素可以把警察行政行为的基本框架勾画出来，或者说警察行政行为就是通过这三个要素之间的相互关联而产生作用的。

在警察行政行为当中，警察权力是作为一种使他人服从的力量而出现的。有了这样一种支配他人的力量，就确立了警察机关和警察的职权，那么，警察机关和警察实施这种职权的活动就表现为警察行政行为。而警察目的确定了警察实施职权时的总的方向和总的原则。在警察行政行为中，这三个要素各自所起的作用和表现出来的逻辑关系可以总结为：警察权力是警察行政行为的基础，警察目的是警察行政行为的核心要素，警察手段通过警察权力和警察目的之间建立了直接的联系。因此，在警察行政行为当中，三个基本要素之间具有非常密切的内在联系。

警察行政行为的实施，需要通过警察手段，而行政行为的目的在于行政行为要达到的公共利益，也就是通常所说的公益。公共利益的概念很模糊，博登海默认为：“对公共福利（公共利益）概念进行详尽分析，会有很多困难，因为对此概念的阐释必定会涉及到许多不同的因素和成分。然而我们还是有可能为确定这一基本概念的内容和范围指出一些一般性原则。”[8]公共利益与政府的政策和决定不同，政府并不是在任何情况之下都代表公共利益。因为“政府官员可能会误解社会利益，可能会在制定和执行公共政策时犯严重错误，甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊。因此把统治当局的希望、权宜之策和行动视为公共利益的当然表达而不考虑它们可能给社会带来的后果，显然是不现实的。”[9]因此，在警察的行政手段和目的之间就必须有一个合适的比例，即根据比例原则，警察的行政行为除了需要符合行政目的，不得超越法定的范围之外，还需要警察手段和警察目的之间保持一定的比例。若警察手段和警察目的之间不成比例，或者没有保持应有的限度比例，这样的警察行为就属于滥用职权行为，就是一种违法行政行为，就不可能体现警察行政行为的公平和正义。这就是比例原则的基本含义。

三、比例原则在规范警察

行政行为中的功效

众所周知，我们常把法律体系分为大陆法和普通法，两大法系在对行政行为的控制原则方面有所不同。比例原则起源于大陆法，到现在为止已经扩展到了整个行政法领域，在某些国家已上升到了宪政的层面。而对普通法进行考察可以发现，普通法系国家对行政行为进行控制采取的原则是合理性原则，这和大陆法系国家是不同的。在建设法治国家的背景下，在法律制度中引进比例原则已经具备了我们所需要的社会环境，而且中国历史上出现的很多思想家如法家、道家、儒家无不包含着和谐和法治的内涵，反映了先人已探讨了如何追求适度乃至和谐。当前，由于比例原则还没引进我国的法律制度之中，因此研究比例原则在我国警察行政当中如何适用即成为需要关注的问题。这种适用要求在实施警察行为时，尽可能去体现比例原则的功能，以促使警察行政行为彰显出公平、正义。

在行政法领域，尽管大陆法国家和普通法国家对行政行为的控制原则不同，但是发展至今，比例原则既客观又适于操作，已经被普通法国家的法官拿来作为审查行政行为的基本法律准则。而普通法国家原先用来控制行政行为的合理性原则仅仅退居为判断行政行为是否符合比例的标准，这是国外大陆法和普通法这两个体系对行政行为控制的发展。在我国，比例原则适用于警察行政行为当中，可以凸显四个方面的功能：

（一）有利于实现正义功能，发挥正义的价值

比例原则有利于充分实现法律的正义价值与公平的目的。正如古希腊先哲所言：公正，就是合比例；不公正，就是破环比例。追求警察行为的手段与目的之间的比例均衡实质上是公平正义价值的量化体现。比例原则侧重强调手段与目的的合比例关系，强调针对个案的特殊情况，警察应根据比例原则进行权衡、判断，以达限制对个案裁量权滥用的目的，从而保护不同个案中相对人的权益，以谋求个案正义的实现。[10]正义功能要求警察在实施行政行为的时候，要平衡各方利益，通过对公共利益和个人利益，公共秩序和个体义务的斟酌来选择具体行为。正义的渊源已久，但其就像公正一样并没有一个恰如其分的概念可以准确表达出它的含义，而正义与正当之间有密切的关系，退一步说，就是警察在行政过程中行为正当是实现警察行政追求正义目的的前提。在根据正义功能强调实施警察行为时，必须要达到法律所设定的目的，但也不能超越法定的目的。我国警察机关的宗旨是为人民服务，因此警察的职能就是为人民群众提供服务，这样才能够体现出法律的正义价值。

（二）有利于实现规制功能，加强对行政自由裁量权的法律控制

由于比例原则针对的对象是警察权中的自由裁量权，因而自由裁量权的正当行使会极大地提高警察行政司法的效率。自由裁量权是法律赋予警察一定范围的行政权，并以明示或者默示的方式表明警察在处理具体案件时可以采取的行政手段的尺度。如果自由裁量权被滥用，自然会严重损害公共利益和个人利益。因此，追求公平和正义，就必须根据比例原则对警察行政行为进行规制，这种规制要求警察机关和人民警察在行使警察权过程中涉及到行使裁量权的时候，需要仔细斟酌、综合平衡，使得公共利益和个人利益相互协调，体现出自由裁量的真正价值。此外，比例原则有利于加强对行政自由裁量权的法律控制。[11]当前，我国警察行政人员在执法过程中，对自由裁量的案件无法遵循有效的执法规范，使得自由裁量权被滥用的情况大量存在，严重影响了公平与正义的法律价值，损害了相对人的权益，也造成了大量社会资源的浪费。通过对比例原则的规范，能够使警察在行使行政行为过程中缩小裁量选择的余地，为自由裁量案件提供较为明确、客观、可行的标准，从制度规范层面减少裁量权滥用的情形，使得对相对人的损害降到最低，同时达到警察行政的目的和公平正义目标的实现。

（三）有利于实现节约功能，促进社会秩序稳定

节约功能要求警察机关或执法人员在采取警察手段的时候要做出必要的选择，要以最适当的、对相对人利益造成损害最小的手段去追求最大的行政司法效率。也就是用最恰当的行政手段达到最高的行政效率，这个最恰当就需要警察在具体运用比例原则时做到合情合理的选择。同时，比例原则要求行政行为在追求效率的前提下，要以牺牲相对人最小利益为基本精神。稳定的警察行政秩序是社会秩序也是比例原则作为行政法律原则所要追求的法定目的的应有之意，社会各部门协调运作至关重要。因此，在实践中，要消除相对人的不满情绪，增强其对政府的信任度，减少警察行政行为对行政相对人造成的损害，以促进社会秩序的和谐与稳定。

（四）有利于实现保护功能，科学弥补合理性原则的缺陷

保护功能主要体现在两个方面：第一，在立法上避免出现忽视公民利益的法规，根据比例原则避免仅仅追求行政目的而忽视公民基本权利的法律出台，保证出台的法律法规所追求的目的是法定的目的；第二，在司法行政上，通过比例原则的运用，控制并减少滥用职权行为的出现，弱化司法行政化，使相对人和司法审判机关在行政诉讼过程中不受来自不法权力的干扰。我国行政法的基本原则是由合法性原则和合理性原则为基础构建起来的。关于合理性原则的含义，有学者阐述为：所谓行政合理性是指行政机关不仅应当按法律、法规规定的条件、种类和幅度范围作出决定，而且要求这种决定符合法律的意图或精神，符合公平正义等法律理性。[12]也有学者概括为，行政决定的内容应客观、适度、符合理性。[13]因此，根据合理性原则判断某种行为是否合理适当，往往主观性较强，并且在执法工作中难以操作。而比例原则不仅较为客观、易于操作，并且其适用范围也涵盖了合理性原则的适用范围。也就是说，我国引进比例原则适用于行政法领域，能够很好地弥补合理性原则的缺陷。

四、对警察行政领域比例原则适用的建议

（一）在立法上将比例原则确定为警察行使自由裁量权的行为准则

由研究可知，我国目前行政法领域采取的是两大基本原则理论，即合法性原则和合理性原则。在规范警察行政行为合理、正当方面，由于我国对于合理性原则的规范没有做到细致全面，因此，学界可以将比例原则单独纳入行政法的基本原则之中，使其成为行政法的法律渊源之一。通过比例原则把自由裁量权的行使限定在一定的框架之内，真正做到有法可依，为自由裁量权的行使设定标准：将比例原则的三个内涵更加具体地体现在行政法规、警察法及《人民警察使用警械和武器条例》中，严格规定在什么情况下，什么场合采取警察行政措施，达到的程度和程序，必须符合法所追求的目的，必须遵守法的要求，不得超越法定的幅度和范围等，以避免像“庆安事件”出现后没有具体的法律规定表明警察行为的合理性。如果自由裁量权的行使违背这些标准，就是违背比例原则，就是违背法律，这种行为就属于违反行政法律的行为，就应当受到行政处罚。

（二）在司法上加大对警察行使自由裁量行政行为的审查力度

研究行政法与司法审查相关的法律制度后可以发现，对行政自由裁量权司法审查的依据，除了合法性原则之外，主要依据的是合理性原则。而合理性原则的主要考查依据就在于比例原则的适用，我们所看到的法院判决滥用职权行为及行政处罚严重显失公平等行政行为的变更、撤销或无效，甚至对行政机关追究相应的法律责任，依据的主要是比例原则。在警察自由裁量行政行为的合理性司法审查上，由于对于警察自由裁量权的规定过于宽泛，缺乏统一的标准，在审查时只是作定性审查，并没有对其进行定量审查，司法界往往采取的是容忍自由裁量存在不当的态度。因此，要规范警察行政行为，使其达到行政规范的目的，就必须在立法规定比例原则的前提下，在司法审查上严格限制自由裁量行政行为不当现象，决不允许过度使用自由裁量权侵犯相对人的合法权益。

（三）完善行政相对人利用比例原则追求行政救济程序

警察行政自由裁量权如果被滥用，就会造成行政相对人合法权益被践踏的后果。在行政诉讼中，行政相对人相对于行政机关来说是处于弱势的一方，因此，相对人要提高运用比例原则的法律意识，在自己认为人身、财产等合法权益受到不合理的行政行为侵害时，要依法向人民法院提起诉讼，申请获得法律救济。基于自由裁量行政行为在行政程度上的不确定性，在法院应专门设置行政自由裁量权适用评估室，对于行政相对人提出的行政人员滥用自由裁量行政行为进行评估。具体而言，可以从行为的适用场合、目的、方式、程度等多个方面进行考量，如果超出必要限度，给相对人的合法权益造成了损害，行政相对人可以直接向法院提出申诉，要求行政机关承担相应的赔偿责任。

（四）加大对警务人员的培训力度，提高其工作能力和业务素质

在实际操作中，警察实施自由裁量的行政行为，主要依靠其主观上对要处理的案件的认识。案件的严重程度、情节轻重等都建立在办案警察的认知和业务能力的基础上，由于没有明确的标准，对一个案件采取何种行政措施是由警务人员根据自身的业务能力和办案水平来决定，在处理过程和结果上就难免存在有失公正的情况，因此，必须加大对警务人员的培训力度。第一，主管单位采取专家座谈会方式，对部门领导和负责人进行业务方面的知识传授，部门领导和负责人再对所属部门警务工作人员进行强化指导。第二，主管单位与政法高校合作，由高校教授、专家对警务人员进行相关方面的专门培训并进行考核，让警务人员理解比例原则的核心目的，提高工作能力和业务素质。

孟德斯鸠说过：一切权力都容易被滥用，这是亘古不变的经验，有权之人行使权力，直到遇到界限之处才休止。警察自由裁量权的运用就可以用这句话准确表达。也即自由裁量权的行使界限就是比例原则。如果没有比例原则或者比例原则被不合理解释，最终都会导致警察行使自由裁量权缺乏应有的约束，其最直接的危害就是合法权益被侵害，公平和正义化为一纸空文。

公平正义是我国法治建设进程中的价值追求，因此在立法、行政、司法中都必须坚持依法治国的理念。而作为与公民联系密切的警察行政权，更应当在实施过程中维护相对人的合法权益，减少对公共利益、个人利益的损害，遏制自由裁量权的滥用。此外，还必须建立和完善对警察行政行为监督的法律机制，这样才能够使警察行政行为体现公平和正义。

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（责任编辑：徐虹）