孔凡洲
（复旦大学，上海 ２００４３８）
摘 要：证人具有不可替代性，证人作证是法律上的义务。证人作证不仅是提供证言，还应当出庭就证言接受控辩双方的质证。基于现代刑事司法活动价值追求的多元化，证人作证义务存在例外情形。我国《刑事诉讼法》确立了亲属证人出庭特权制度，赋予亲属证人不被强制出庭的权利，但没有确立在庭外拒绝提供证言的权利。亲属证人出庭特权制度与证人拒证权存在明显的差异。
关 键 词：亲属证人；出庭特权；拒证权
中图分类号：Ｄ９２５ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０６－０１１０－０８
收稿日期：２０１４－０９－２５
作者简介：孔凡洲（１９８８—），男，甘肃陇南人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为诉讼法学和证据法学。
证人拒绝作证权，是指具有特定身份的证人可以在法定情形下免除作证义务而享有拒绝提供证据的权利。［１］证人享有拒证的权利是证人作证一般原则的例外情况，其本质在于特定证人作证义务的履行在诉讼上的价值小于赋予其拒证权所带来的社会伦理上的价值。我国《刑事诉讼法》针对司法实践中证人出庭积极性不高、证人出庭率低的现象，从证人保护、补偿等方面确立了保障证人出庭作证的规定，特别是强制作证义务的规定，这在理论上有利于扭转出庭率不高的问题，①是立法的一大进步。然而，在强制证人出庭作证的例外规定上仍存在着一些不足，如亲属不属于强制出庭作证的范围。有学者认为这是我国刑诉法已经规定了亲属拒证权的体现，［２］但笔者认为，《刑事诉讼法》只是确立了亲属证人出庭作证的特权，并没有规定亲属拒证权。出庭作证特权的实质是证人有权在庭外提供庭审所需的证言，且该证言具有成为定罪量刑的证据资格，但有免于出庭接受控辩双方质证的权利。而拒证权是指具有特定身份的证人享有拒绝提供证据的权利，其强调的是对证言的不提供，而不是将证人与证言分割开来。特定证人的拒证权是证人的一项重要权利，也是有利于被告方的制度设计。特别是亲属证人的拒证权，对于维护家庭和睦以及被告人回归社会都有极大的益处，而对于有利于被告的证言，相关证人可以基于拒证权的权利属性通过明示、默示等方式选择放弃，进而提供有利于亲属被告方的证言。
一、我国亲属证人作证制度的具体分析
（一）我国古代律法确立的亲亲相隐制度
亲亲相隐的思想起源于儒学思想，“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”［３］亲属之间互相隐瞒罪行，隐瞒者不构成犯罪，这是儒家思想对亲属之间互相揭发罪行所规定的道德准则。唐代时期对亲属间的相隐制度进行了全面的安排，该制度趋于完善。《唐律疏议·名例篇》中对“亲亲相隐制度”的规定非常细致，其中不仅规定了相互容隐的案件类型及范围，还规定了不可适用于此项制度的例外情况，而且明确了亲亲相隐的法律责任，包括亲属违反亲亲相隐制度的法律责任及司法官员违反亲亲相隐制度而强迫罪犯亲属作证应承担的法律责任。但古代的亲亲相隐制度是指在一定范围内的亲属应当互相隐匿犯罪，并且律法明确规定对犯罪的亲属告发会被处以一定的刑罚，实质上是维护了伦理纲常。亲亲相隐是犯罪亲属的一项义务，而不是权利。事实上，在专制制度统治下老百几乎是没有权利可言，即使为了维护其自身权利的制度安排也是以义务的形式加以规定的。但是，受西方法律思想的影响，从《大清新刑律》开始，基本取消了“干名犯义”即子孙告父母有罪等以相隐为强制性法定义务或纲常义务的规定，基本上只剩下容隐权利规定。亲亲相隐从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变，是在这一时期完成的。［４］
（二）建国后的刑诉法未将亲属证人与普通证人区分
新中国成立之后，为了维护社会秩序，巩固国家政权，国家采取了对社会犯罪从严治理的刑事政策，刑事司法追求的价值就是惩罚犯罪，并且在司法实践中将该功能发挥到极致。为了有效打击犯罪，立法少有确立诸如亲属拒证权等例外制度来保护其他比惩罚犯罪更为重要的社会利益。家庭成员之间应当互相揭发和指证，这也是司法实践中打击犯罪的有效手段。而大义灭亲等道德规范从人的内心世界要求个人为了维护社会利益同包括亲属在内的任何犯罪分子做积极的斗争。当然，同犯罪分子做斗争的表现之一即是提供破案线索，积极履行作证义务，通过提供证言来证实犯罪，帮助司法机关惩罚犯罪，即使犯罪嫌疑人或者被告人是自己的亲属也不例外。
从立法上看，除生理等自然原因外，凡是知道案件情况的人都有作证的义务，①任何人因为作伪证都将面临被以伪证罪追究的可能，拒绝提供证言也要承担法律责任。犯罪嫌疑人或者被告人的亲属和其他人一样，具有平等的作证义务，并且要对自己的证言承担同样的法律责任。因此，在２０１２年《刑事诉讼法》修订之前，我国立法上无论是在证人权利还是义务方面，都平等的对待普通证人和与犯罪嫌疑人或者被告人有特殊身份关系的证人。立法之所以不对证人进行区分，除了上述刑事诉讼制度的功能和伦理道德层面的理由外，还有传统司法实践中非常重视证人证言的原因。首先，证人证言容易收集，并且大多数证人证言都是直接证据，能够直接对案件主要事实进行认定；其次，犯罪嫌疑人或被告人与其亲属关系密切，亲属虽不是案件的参与者，但极有可能是继当事人以外对案件情况最为了解之人，因而，罪犯亲属的证言就显得尤为重要。正是基于此，立法上不仅没有赋予犯罪嫌疑人或被告人亲属拒绝提供证言的权利，司法实践中反而更加倾向于提取亲属证人的证言。但亲属证人与普通证人不加以区分的制度安排却面临困境：一是被告的亲属是否应如实提供对家人不利的证言，进而让家人定罪。二是法律的价值内涵中是否要承担维护家庭或者社会关系。对于因存在亲属关系的证人拒绝提供证言的证人，和无此关系又无其他正当理由而拒绝提供证言的证人是否应承担同样的法律责任。
（三）现行《刑事诉讼法》赋予亲属证人出庭特权
《刑事诉讼法》在出庭制度上对亲属证人和普通证人进行了区别。第１８８条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”有学者认为，该条在我国确立了亲属证人拒证权制度，只是存在适用对象狭窄，具体适用程序不明确等问题。［５］笔者认为，我国《刑事诉讼法》对亲属证人免于强制出庭作证的规定本质上是赋予了亲属出庭特权，而不是拒证特权。因为该法并没有规定对不出庭的证人证言完全排除，书面证言依然可以在法庭上大行其道。①根据《刑事诉讼法》第１８７条第１款②规定，即使控辩双方对证人证言存有较大争议，若要强制证人出庭，还需满足该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，并且人民法院有出庭必要性的审查。由此可见，即使普通证人不出庭，证人证言也会出现在法庭审判中，在查证属实后成为定罪量刑的根据。而亲属证人，法律虽然赋予其不被强制出庭的权利，但却没有赋予其不提供证言的权利。《刑事诉讼法》第１２３条就规定了询问证人应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。因此，侦查阶段侦查人员有权对亲属证人取证，这种出庭特权显然并非拒证权的内涵。
拒证权的核心是享有此特权的证人有拒绝提供证言的权利，该类证言不能出现在庭审之中，而不是证人可以不出庭。退一步，即便承认法律赋予亲属证人在审判阶段享有因不出庭而衍生的“拒证权”，但法律并没有赋予其在侦查起诉阶段不被强制取证的特权。侦查起诉阶段取得的亲属证言不仅支撑着案件侦查起诉的推进，也在法庭上以书面证人证言的形式出示。特别是在２０１２年修订的《刑事诉讼法》中恢复了案卷材料全案移送制度③后，此类书面证言首先会出现在法官面前。可见，此项制度不仅是非亲属证人拒证权的表现，而且还存在造成法官先入为主的风险。
二、两大法系主要国家亲属作证制度比较
（一）英美法系国家
证人（ｗｉｔｎｅｓｓ）一词最早源于古希腊语ｍａｒｔｉｓ和ｍａｒｔｙｒ，其原意是指见证殉道者的人。［６］但证人一词发展至今，各国由于历史、文化、传统等因素的不同，对证人的理解也有不同。在亲属证人作证层面，虽然两大法系国家在立法上均区别对待亲属证人与普通证人，赋予亲属证人某些特权，但是在具体的制度安排上却存在差异。
英美法系国家主要以判例法为主，成文立法只做了原则性规定。在美国，立法上主要将亲属拒证权分为婚内交流特权和配偶证言特权，并通过判例逐渐丰富了该项制度。美国１９９９年《统一证据规则》第５０４条（ａ）款规定：“如果某个人向其配偶作出了某一交流，并且不准备将交流向任何人披露，则这一交谈是秘密的。”（ｂ）款规定：“个人对于其在婚姻关系存续期间向其配偶作出的任何秘密交流，均享有拒绝作证、并阻止其配偶或者前配偶作证的特权。只有拥有特权的个人及其监护人或者保护人才可以放弃该特权，在该个人已死亡的前提下，只有其个人代表才可以放弃该特权。”［７］由此可见，婚内夫妻之间秘密交流的内容是受法律保护的，该项内容如果涉及到配偶一方的案件事实，另一方可以此为由拒绝提供相关交流的内容。第５０４条（ｃ）款规定：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝作出对被指控的配偶不利证言的特权。”［８］这被视为配偶证言特权，也就是被告人的配偶有权拒绝提供不利于被告人的证言。确立配偶之间的拒证权，可以有效保护婚姻关系免受强制证人作证的影响而造成家庭关系的裂痕，进而影响社会的稳定。美国宪法上规定的任何人“不被强迫自证其罪的特权”原则也是确立亲属证人拒证权制度的宪法依据。当然，美国各州对亲属证人作证制度的规定各有不同，但总体来看，通过成文立法和大量的判例，都普遍确立了亲属证人的拒证权制度。
英国的亲属拒证权主要规定在《１９８４年警察与刑事证据法》中的第８０条。根据该条规定，任何程序中被告的妻子或者丈夫享有作证的资格必须满足相关条件。若其证言有利于检控方时，一般是双方因某罪被共同指控，并且其有罪证言不会或者不再会承受法院的有罪宣判才有资格或者被强制就该指控的罪作证；或者其证言有利于配偶一方时才有作证的资格。［９］可以看出，英国法律关于亲属拒证权也主要针对配偶之间，并且通过对证人资格的限制，有效地维护了亲属拒证权制度的运行。
（二）大陆法系国家
大陆法系以德国最为典型。《德国刑事诉讼法典》中在规定亲属证人拒证权时首先明确了享有亲属拒证权的主体范围，其第５２条规定：［１０］“以下人员，有权拒绝作证：⑴被指控人的订婚人；⑵被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；⑶与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”随后该法典又规定了亲属拒证权适用的前提要求，其第５５条规定：“每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题拒绝回答。”为了保障亲属证人的此项特权能够实现，该法规定了此项权利的告知程序。第６３条规定：“（一）第５２条第１款所称被指控人亲属成员，有权拒绝对证言宣誓；（二）对他们应当告知这一权利。”由此可见，在德国，立法明确安排了近亲属证人的拒证权，以作为对证人出庭作证制度的例外安排，符合法律规定范围内的亲属在满足其证言不利于被指控人的前提下，有权拒绝提供有关证言。
通过以上比较可以得知，西方国家虽然在亲属证人作证制度的具体安排上有所不同，比如在亲属的范围界定或拒证权适用主体上存在差别，但均已普遍确立了亲属之间享有拒绝作证的特权，使亲属证人区别于普通证人。对此笔者认为，两大法系国家立法作此安排有证言证明力层面的考虑，但更多的是考虑到对社会情亲关系的维护，是刑事司法惩罚犯罪与保障人权、打击犯罪与维护社会伦理亲情价值平衡的体现。
三、我国亲属证人出庭特权之缺陷
（一）亲属证人证言证明力较低
证据的生命在于证明力，但亲属证人与被告客观存在的亲情关系使其难以避免与案件判决结果的直接利害关系，因此其提供的证人证言在庭审中的证明力较低是不争的事实。证人以书面的形式提供证言，出示在法庭上的证据得不到控辩双方的充分质证，最终也会降低其证言的证明力。如果不对亲属证人与普通证人进行区分，对亲属证人也需要强制其出庭作证，其证言证明力因为与案件当事人有利害关系而降低的话，那么亲属证人出庭特权制度的建立则使亲属证人证言因为无法接受质证而在定罪量刑方面的证明力被极大的弱化。事实上，有关司法解释对亲属证人证言的证明力也有所担忧，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第７４条规定：“对证人证言应当着重审查以下内容：……（三）证人与案件当事人、案件处理结果有无利害关系……”。而审查是否存有利害关系的目的就是为法官采纳证据证明力提供参考。毫无疑问，亲属证人必然与案件结果有利害关系，且根据《刑事诉讼法》的规定，亲属这类与案件有利害关系的证人有权不被强制出庭接受控辩双方的质证，因此亲属证人证言很可能以书面的形式出现在法庭上，法庭对亲属证人证言的审查必然大打折扣，其证明力更低。
（二）限制了对证言的质证权
正当程序要求控辩双方在庭审中应当得到公平的对待，包括平等的辩论权和质证权。质证权作为一项重要的程序性权利包括对质权和交叉询问权。我国司法审判已经逐步建立起控辩平等的对抗制审判模式，因此，质证权成为我国犯罪嫌疑人或被告人的一项重要诉讼权利，国家有义务对此项权利予以保障。
亲属证人出庭特权的确立，让亲属证人的证言以书面的形式出现在庭审中，证言得不到充分的质证，是对质证权的限制。虽然亲属证人可以提供有利于或者不利于被告人的证言，似乎在限制被告方质证权的同时也限制了控诉方。然而，在司法实务中，通过欺骗、引诱等形式取得的对被告人不利的证据，为了不至于让亲属证人与被告人对质时改口，控方会以各种理由阻碍证人出庭提供证言。现行法赋予证人不出庭的特权，而不赋予其拒绝提供证言的权利，易导致控方滥用取证职权而产生司法腐败。
无论证人提供的证据是否有利于被告人，都应当保障诉讼当事人的程序性权利，对证据进行充分有效的辩论和质证，否则，依据未加质证即以此证据定罪量刑，就剥夺了被告人的程序利益，不符合正当程序要求，控辩双方也无法从内心深处坦然接受案件判决结果，导致刑事审判维护社会秩序安定的功能降低。
（三）违背了诉讼证据规则的发展规律
从证据规则的发展趋势来看，证据规则的主要目的在于保障案件获得公正审判。司法审判的百分之百正确性只是理想状态，但案件的公正性却可以通过正当程序以看得见的方式实现。英美法系的传闻证据规则及大陆法系的直接言词原则从证据能力方面规范了证据的出示情况，将不具备证据能力的证据直接排除在庭审之外。而对进入庭审程序中的证据，由于直接影响案件结果则必须在庭审中展示，通过辩论和质证判定证据证明力的大小。我国立法虽然没有明确规定直接言词规则，但此类证据规则已是立法的趋势，在学界已经有较为成熟的共识，且司法实务中也有较大的呼声。然而，我国亲属证人出庭特权的设立，承认亲属证人在庭外提供证言的权利，既不符合英美法系的传闻证据规则，也不能体现大陆法系的直接言词原则。另外，证人出庭特权的设立也没有其他明显的诉讼价值，从诉讼效率上说，亲属证人由于不出庭作证，其提供的书面证言的证明力会因此而受到影响，控诉方必须通过提供其他证据对证人证言进行印证，确定其证明力，需要花费更多的诉讼资源；从诉讼公正层面而言，书面证言剥夺了被告方的质证权，使其无法对证言的真实性当庭审查，使被告方处于更加不利的地位，不符合诉讼程序公正的理念。因此，该项制度的设立存在讨论的余地。
此外，亲属证人出庭特权制度还存在违背伦理亲情关系等问题。由于我国的亲属证人出庭特权并没有规定亲属证人的拒证权，而是赋予亲属证人免于出庭的特权。虽然从表面上看其出发点是为了体现我国的亲属伦理观念，但事实上亲属证人出庭特权的规定并不是基于社会伦理的考虑，而是以实体公正为唯一目标的传统刑事诉讼为了便于控诉而进行的制度设计。然而，亲属证人是与犯罪人有特殊关系的人，基于亲情、人性等的考虑，其证言主要会有利于犯罪人，证言的证明力会因其特殊的身份关系而降低；即使亲属证人能够做到中立无偏，如实地提供了公诉方所需的证言，那么就会出现犯罪人还未被社会放逐之前，已经被自己的亲属放逐了。其结果是导致很多人与人之间关系的紧张，给家庭及社会关系的稳定带来很多问题。
四、重构亲属证人作证制度：确立亲属证人拒证权
（一）构建亲属证人拒证权的正当性分析
追求诉讼裁判结果的正确性并不是诉讼活动的唯一目标，除此之外，还有诸如效益、人道、伦理等价值追求，这些价值也需要在立法、司法中予以考虑。现代诉讼的价值目标并不只是查清事实真相，还包括对社会关系的维护和人权的保障。如果制度安排仅仅考虑单一价值目标而牺牲其他原本合理的价值追求，那么此项制度就存在正当性的质疑。“如果把整个社会看做是一个系统，那么刑事诉讼就是一个子系统。这就要求我们在刑事诉讼过程中，还要考虑其他子系统的价值。从多元化的价值处罚，证人拒证特权规则就自然产生了。”［１１］其实，我国《宪法》第４９条第１款规定：“婚姻、家庭……受国家的保护”。婚姻关系和家庭关系是受《宪法》保护的，《宪法》是国家的根本大法，下位法理应服从上位法，在程序法和具体的司法实践中都应当体现《宪法》的精神。亲属证人拒证权是亲属证人提供证言的特权，应将是否提供证言的选择权交由亲属证人享有。立法和司法一旦赋予亲属证人拒绝提供证言的权利，体现亲情伦理的精神，可以通过司法活动维护家庭关系的稳定进而保障社会关系的稳定，促进立法和司法多元价值追求的实现。
根据直接言词原则或者传闻证据的证据规定，对案件结果有影响的证言都应当在法庭上做出，并接受控辩双方的质证，否则不得作为影响定罪量刑的证据使用。即使凡确立直接言词原则的国家都设计了该原则的例外情形，但毫无疑问都是基于直接出庭作证不能（如临终遗言）或无必要的原因（如证明力小至可以忽略），而这些例外并没有基于某些特权的考虑。一言以蔽之，若证人证言能够成为定罪量刑的根据，前提之一是必须接受庭审质证，除非证人作证不能或者无必要。因此，证人免于出庭作证的事由应当是和直接言词原则的例外相重合，而不是基于特定的身份就可以不出庭。身份可以作为拒绝作证的事由，但不能作为直接言词原则的例外，提供证言和接受质证是不可分割的。我国现行《刑事诉讼法》对鉴定人的规定就体现了此种理念。
另外，证人证言的真实性等与证人提供证言的精神状态和内心意愿有很大关系。丹宁勋爵指出：“每个法院都必须依靠证人，证人应当自由地、无所顾虑地作证，这对执法来说是至关重要的。”［１２］我国《刑事诉讼法》已经确立了较为完善的证人保护和补偿制度，有利于降低证人作证的顾虑，但证人保护和补偿制度在解决普通证人出庭作证方面的功能并不能消解亲属证人提供证言的顾虑。亲属证人作证的顾虑主要是出于人之原始本性的伦理亲情等难以分离的思想感情，该类证人考虑更多的是情感和名誉等问题。
（二）建构我国亲属证人拒证权的初步设想
⒈明确拒证权的权利属性。现代诉讼制度中的证人拒证权不同于古代社会中的亲亲相隐制度，它不是亲属证人必须遵守的一项义务，不能因为违反不得相互揭发犯罪的隐匿制度而被追究责任。制度设计必须视证人作证是基本原则，在此基础上考虑到亲情伦理关系，可以赋予部分与案件有特定关系的人拒绝提供证言的权利。作为一项权利，亲属证人的拒证权是可以放弃的。赋予亲属证人拒证权，不是彻底消除证人的作证义务或者资格。当亲属证人放弃拒证特权时其特权地位丧失，当然可以提供有利或者不利于被告的证言，和案件中的其他普通证人遵守同样的作证义务，遵守法律关于普通证人提供证言的立法规定。
⒉明确享有亲属拒证权的主体。顾名思义，亲属拒证权专属于与被告人有关系的亲属。法律应当赋予亲属主体拒证权，不可扩大，也不能过于狭窄。特别是在具体的司法实践中，由于受人的认知水平和侦查手段之限制，对亲属的界定过于广泛则必然影响案件的侦办；而范围界定过于狭窄则难以体现立法对家庭关系和婚姻关系的维护，丧失法律的“人情味”。目前，学术界对亲属范围的界定也有争论，一般认为现代意义上的亲属是由两性关系和血缘关系联系起来的一定范围的人相互之间的特定社会关系的外在表现和称谓。［１３］至于哪些亲属应当享有拒绝作证的特权，立法应当在吸收实践经验和学界研究成果的基础上对亲属的概念及范围以列举的形式予以明确。
⒊拒证权的适用范围。行使权利的边界不是无限的，作为权利的亲属证人拒证权也应受到限制。任何制度的设计都是利益或价值平衡的结果，拒证权的设计也不例外。拒证权应当仅适用于一般犯罪，重大犯罪除外，如危害国家安全犯罪等。另外，亲属之间的犯罪应当属于拒证权的例外，当亲属成为案件的被害人时，其有权利对侵害其合法权利的其他亲属进行控告，提供证言指控其罪行。强调亲属拒证权，但不能把亲属拒证权僵化，以至于剥夺亲属控诉其他亲属侵害其合法权益的权利，避免出现亲属拒证权无限扩大化的不利后果。
⒋拒证权的程序保障。通过立法确立亲属拒证权不是剥夺亲属作证的意愿和资格，因此，在诉讼的不同阶段，办案人员都应当告知亲属所享有的拒绝作证的权利以及放弃此种权利的后果。在亲属证人决定行使拒证权时，办案人员应当停止向亲属证人取证；若亲属证人放弃拒证特权自愿提供证言，办案人员应当根据法律的规定依法取证，使放弃拒证权的亲属证人与普通证人在法律上处于同等的地位。当其在庭外提供证据而拒绝出庭作证时，得以适用证人强制出庭制度。在办案人员未能告知亲属证人享有拒证权的情形下，立法应当设置亲属证人申请行使拒证权的程序，通过审查认为符合条件的，应当准予亲属证人行使拒证权。对于办案人员故意剥夺亲属证人拒证权，以威胁、引诱等非法手段获取证人证言的，立法应当明确规定给予救济的程序，保护亲属证人的合法权益。
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（责任编辑：王秀艳）