魏建新，王照华
（天津师范大学，天津 ３００３８７）
摘 要：政府强制统一更换商铺招牌，作为一种典型的行政决策行为应依法进行。政府强制更换商铺招牌必须在法律授予的权限内行使，遵循行政决策的必经程序——信息公开、公众参与和专家参与，符合行政决策的实质合法性要求，特别是应符合比例原则。
关 键 词：行政决策；决策权限；决策程序；合法性
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）０１－００４９－０５
收稿日期：２０１４－１０－１０
作者简介：魏建新（１９７４—），男，河南南阳人，天津师范大学法学院副教授，法学博士，天津师范大学政治学博士后流动站研究人员，研究方向为行政法、行政学；王照华（１９８７—），男，山西太原人，天津师范大学法学院法律硕士研究生，研究方向为行政法。
基金项目：本文系教育部人文社会科学研究规划青年基金项目“利益相关方参与行政决策的法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：１２ＹＪＣ８２０１０７；天津市哲学社会科学研究规划项目“行政决策权制约的法律机制研究”的阶段性成果，项目编号：ＴＪＦＸ１１－０５５；中国博士后科学基金第５５批面上资助项目“利益视角的行政决策参与”的阶段性成果，项目编号：２０１４Ｍ５５１０３０。
２０１１年１月１０日，中央电视台《焦点访谈》曝光山西省太原市杏花岭区人民政府强制商铺更换街道牌匾事件。该区政府发出通知，对几条主要街道户外牌匾进行彻底整治，强制更换商铺招牌，要求统一规格、统一标准和统一时间完成，而商户则要自行承担大约１２００万元更换商铺招牌的全部费用。类似杏花岭区的做法在全国范围内普遍存在，政府通常以提升城市形象为由来推行商铺招牌更换。暂且不论政府初衷如何，仅这样强制统一更换商铺招牌的做法就遭到了公众的普遍质疑。
一、行政决策视角的政府强制更换商铺招牌行为
行政决策是政府管理中的一个重要概念，是政府为了实现其职能目标，完成社会事务管理而做出的重大决定，是“国家机关为了贯彻执行权力机关的意志，在行政职权范围内，依照法定程序就国民经济和社会发展计划、预算、国家和社会管理事务、立法事务、重大方针、政策的制定、重要建设项目等所作的调研、论证、咨询、评估、选择以及决定的活动和过程。”［１］首先，行政决策具有公益性。行政决策作为一种公共决策，为了维护社会秩序，满足公共需求，实现公共利益目标和决策预期，对某一类公共事务进行的统一安排和调整，离开了公共领域就没有行政决策权力作用的空间。［２］其次，行政决策具有法定性。尽管在行政决策领域需要在一定程度上为行政决策主体留有一定的自由裁量空间，但决策的主体资格、决策权限、决策程序、决策内容等应依法规范，实现法治化。
政府强制统一更换商铺招牌的行为属于典型的行政决策。政府强制更换招牌行为是区政府对辖区城市建设、市容事务的管理，是对社会事务做出的重大决定，并非针对某个特定主体，影响的是公共利益，是行政权力对社会事务的统一管理。从行政决策的特征来分析：第一，区政府是法定的行政主体，市容管理是其法定的社会公共事务管理职责，管理目标是整治市容、提升城市形象，具有公益性。第二，区政府作为地方一级政府机关，具有法律规定的决策主体资格，其市容管理职权由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《城市市容和环境卫生管理条例》赋予，在城市市容管理方面具有决策权，有权在授权范围内通过国家强制力完成管理目标，但应依法决策，不能越权行使。
从２００４年国务院《全面推进依法行政实施纲要》到２００８年《国务院关于加强市县政府建设的意见》再到２０１０年《国务院关于加强法治政府建设的意见》，行政法治在不断进步，其中依法决策与科学决策、民主决策已经成为行政决策的三大基本价值目标。法治政府背景下的行政决策，不仅要求决策权限法定，而且还要求对决策程序和决策内容进行法律规制，这是行政决策法治化的重点。政府强制更换招牌行为的决策权限、决策程序和决策内容必须具备合法性，这是建设法治政府在行政决策领域的具体体现。
二、政府强制更换商铺招牌的决策权限分析
行政决策权应当以法律的形式统一设定，行政决策主体必须在法律授予的权限内行使决策权。［３］我国地方行政决策主体的法律依据主要是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方政府组织法》），其中明确规定地方各级政府是地方人大的执行机关，具有行政决策权。区政府涵盖在地方各级人民政府之中，按照逻辑分析，区政府是一级国家行政机关，有权管理当地社会公共事务，也有权对地方公共事务进行行政决策。
区政府发布通知整治牌匾属于依职权的行政行为，行政法强调对公权力的制约——“法无授权即禁止”，因此，区政府若要作出行政行为必须取得相应的法律授权。根据我国《宪法》第１０７条第１款规定：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”从规范角度分析，区政府有权发布决定，但要遵守一个前提，即“法律规定的权限”，这是对政府权力的限制，区政府只能在权限范围内管理地方区域事务。《地方政府组织法》第５９条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（五）执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作。”《地方政府组织法》是全国人民代表大会制定的法律，属于基本法律范畴，地位仅次于宪法，属于《宪法》第１０７条规定的法律。从规定的具体内容来看，区政府整治街道商铺牌匾可以认为属于卫生行政工作或者城乡建设事业，区政府对商铺招牌的管理符合宪法和法律规定的主体资格。
区政府强制统一更换商铺招牌主要涉及到城市市容的管理。国务院《城市市容和环境卫生管理条例》是有关城市市容的行政法规，依据其规定，省级政府和较大的市的政府有权自行制定实施细则。杏花岭区政府对于城市市容、卫生管理等方面的权限依据是太原市人民政府于１９９９年制定的《太原市市容和环境卫生管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》于２０００年经山西省人大常委会批准，属于较大的市的地方政府规章。从形式上看，区政府的整治市容行为有太原市地方政府规章的授权，形式合法。但这只是合法性的一个方面，另一方面则应满足法律优先和法律保留原则。“法律优先原则和法律保留原则不同。前者是消极地禁止行政机关违反现行法律；后者是积极地要求行政活动必须有法律依据。在此意义上，法律保留原则的要求比法律优先原则更加严格。”［４］《立法法》规定，任何法律规范性文件都不得与宪法相冲突，并且规定了各种法律规范性文件的层级，要求下位法不得违反上位法。《办法》明确规定了县区一级行政管理部门有权责令停止违法行为，要求违反管理办法的组织和个人限期清理、拆除或者采取其他补救措施。该《办法》属于地方政府规章，作为对行政规章的细化操作规则，赋予区政府在辖区内具体执行相关事务的权力。综合来看，无论是法律、行政法规，还是地方政府规章，区政府整治牌匾的行为都有据可循，符合宪法、法律、行政法规、规章的规定，并且没有越权，符合法律保留和法律优先的原则。因此，区政府强制商铺统一更换招牌的决策权限符合法律规定。
三、政府强制更换商铺招牌程序的合法性分析
《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）明确提出：“加强行政决策程序建设，健全重大行政决策规则，推进行政决策的科学化、民主化、法治化。”行政决策程序是法治政府建设的基本内容之一，“没有决策程序，决策权力就难以合法运行”。［５］
（一）行政决策的程序要求
根据《意见》的要求，“作出重大决策前，要广泛听取、充分吸收各方面意见，意见采纳情况及其理由要以适当形式反馈或者公布。”由此可见，信息公开、公众参与和专家参与是构成行政决策的必经程序。
⒈决策信息公开。行政决策信息公开是行政机关根据不同情形主动或者因申请而公开行政决策的有关信息。“信息公开与公众参与是行政决策程序的两项基本原则。”［６］公开是现代民主社会和阳光政府的基本要求。２００８年实施的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）更是把信息公开提升了一个新高度，使得公开有了严格的操作程序。决策的首要前提是信息的获得，决策的过程就是依据所知的信息做出的决定，公众只有获得了充分信息，尤其是知晓行政机关引用的相关法律法规、涉及自身利益的相关资料、重要分析数据和统计报表、专家建议等，才能更好地保护自身利益，决策机关才有可能做到理性决策，不被误导、欺骗。行政决策信息公开应该包括事前、事中和事后整个过程。［７］由于政府代表着国家公权力，在资源获取、信息更新等方面有着不可比拟的优势，而决策利益影响的社会公众通常处于信息中的弱势一方，除政府公开信息外，社会公众难以通过其他渠道知晓相关决策信息，因此难以参与到行政决策活动中去。
⒉公众参与。“参与是行政决策的本质属性”，［８］公众参与是行政决策程序的另一项重要内容。这一原则保障了受决策利益影响的公众的行政法主体地位，能够真正成为参与行政决策的主体之一，摆脱了被行政机关忽略、支配的地位。如果组织良好，行政决策的理性可以因公众参与而增强。“不断增强的公众参与通过拓展公众与政府间新的沟通渠道并保证对政府的监督来增进政府以及公共管理者的责任。”［９］公众参与行政决策主要有现场询问、听证会、公开征求意见等方式。在现实中，政府在行政决策的过程中往往要邀请有关专家、学者参与讨论、咨询以增加决策的科学性、合理性，并以此为理由排除公众的参与。但是专家、学者的意见并不能代替公众的意见。行政决策涉及众多主体的利益，决策的过程是多元利益相互平衡、博弈的过程，公众作为独立主体，其利益诉求不能被替代。“公众参与的核心在于其有效性，通常表现为参与者的心理上的成就感和参与者对政策的实际影响。”［１０］公众参与是行政决策的必要程序，且不论结果如何，保障参与程序本身就是决策正义的体现。
⒊专家参与。“行政决策是公共决策的重要表现形式，其特征在于日常性以及对公众利益影响的广泛性。从内容上看，行政决策具有技术和专业性特征，因而其科学化需求更加强烈。”［１１］那种简单的“拍脑袋”式决策已经无法满足现代社会行政决策的需要，专家作为某个特定领域的权威，通常拥有最新的知识、更坚实的理论基础以及更开阔的视野，专家作为独立主体参与行政决策过程，有助于减少经验主义所产生的决策失误，提升行政决策的理性。行政决策过程中专家参与的理性体现在两个方面：一是行政决策的事实性依据，包括有关方面的调查报告、统计数据等，而且这些数据、报告可以公开，作为政府信息披露，不仅可以作为检验事实是否准确的材料，而且有助于决策者做出合理的决策；二是协助决策作出的专业知识，如管理学、经济学、社会学等学科的分析方法，将这些方法及其分析结果作为决策依据。现代社会事务纷繁复杂，需要借助于专业知识进行决策的事项越来越多，因此专家参与决策是政府履行公共职能，实现科学决策的保障。
决策信息公开、公众参与、专家参与是行政决策程序合法的三个基本要求。决策信息公开和公众参与相互依存：一方面，决策信息公开是公众参与的前提；另一方面，公众参与到决策中，能够提高决策理性程度。公众参与和专家参与相互补充：一方面，公众参与是决策民主性的体现；另一方面，专家参与是决策科学性的体现，二者共同实现了民主决策和科学决策。当然，决策信息公开、公众参与、专家参与能否作为行政决策的必经程序还有赖于行政决策法治化的要求。
（二）政府强制更换商铺招牌的程序不合法
⒈区政府强制更换商铺招牌不符合信息公开要求。根据《条例》规定，涉及公民、法人或者其他组织切身利益的以及需要社会公众广泛知晓的事项，属于政府主动应当公开的信息。该《条例》也对公开的具体程序作了明确规定：“属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起２０个工作日内予以公开”。强制统一更换街道牌匾的影响范围包括公民、法人或者其他组织，涉及自主经营权、财产权等基本权利，属于其切身利益，符合《条例》规定的政府主动公开事项，应当在该信息形成２０个工作日内主动公开。２０１０年１０月，太原市政府下发了《关于集中整治户外广告的通知》，要求在２０１１年１月１５日之前，完成店名牌匾橱窗广告的集中清理整治和规范工作。为此，从２０１０年１１月１７日开始，杏花岭区专门开展了《城乡清洁工程百日专项整治行动》，而对于户外广告的综合整治，区政府提出了自己的实施措施。从以上时间可以看出，２０１０年１０月杏花岭区政府就已经接到了上级通知，２０１０年１１月１７日就已经形成了该信息，应当主动公开。可是２０１０年１１月２３日才发出要求拆除旧牌匾的通知，并且要求商铺在两日内完成拆除。由此可以看出，在信息已经形成的情况下，第一，政府并没有在规定的时间内主动公开相关信息。第二，要求商铺在接到通知两日内完成拆除工作，时间过于仓促，没有留出必要的准备时间，甚至有商铺经营者反映当时自己并不在店内，等再次回到店里时，自己原先的牌匾早就不见了踪影。可见，政府没有在规定的时间内按照《条例》规定主动公开信息，是一种违法的政府信息公开不作为。
⒉区政府强制更换商铺招牌没有经过众众参与。杏花岭区政府开展了《城乡清洁工程百日专项整治行动》，对于户外广告的综合整治明确提出了实施细则，要用高标准规范门头牌匾和橱窗广告。从杏花岭区政府发布公告到强制拆除街道招牌，从公众角度来看，没有看到政府采取任何形式的实地检验、测量、现场统计等措施，无论新牌旧牌一律要求更换。在决策过程中，相关决策机关并没有提供公众参与的途径，既没有采取专门的听证会来听取商铺经营者的意见，也没有采取其他的非正式参与途径，比如询问、座谈、调查等。因此，区政府在强制更换商铺招牌的整个行政决策过程没有达到公众参与的程序性要求。
⒊区政府强制更换商铺招牌不符合专家参与的程序要求。政府强制更换商铺招牌属于行政决策，那么一整套信息搜集、各部门论证、专家意见、数据统计等决策程序自然不可或缺。《意见》的精神是要坚持规范决策程序，那么无论决策是否重大，都应当包含《意见》所要求的程序理念。《意见》中所列举的方法、措施是形式上的程序，核心目的是借助合理可行的决策分析方法，提升决策的合理性。政府强制更换商铺招牌属于重大决策，那么同样应当遵循《意见》的指导思想，形式可以不拘泥于《意见》中所提到的专家参与方式，但适当的程序规则是不可或缺的。从专家参与角度来看，区政府在强制更换商铺招牌决策过程中没有发布过任何有关于更换商铺招牌的专家论证、咨询、方案对比、可行性论证等措施，这样的做法明显不符合行政决策的程序要求。
四、政府强制更换商铺招牌的实质合法性分析
２０１３年２月２３日，总书记在中共中央政治局第四次集体学习时要求，各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力。法治思维要求工作思维方式要符合法治理念、法治原则和法治逻辑。行政决策作为政府管理中的重大行为，各级领导机关和领导干部在行政决策中如何运用法治思维和法治方式，这是对行政决策的实质合法性要求。
社会生活是极为复杂并且不断变化的，法律因其特性难以满足社会生活的方方面面。从法理上看，法律具有滞后性，并且受实施者思维能力的影响，法律没有办法将所有行政行为全部涵盖在内。由于行政决策自由裁量权的存在，衡量行政决策合法性除依据行政法律规则外，还应该把法律原则也作为衡量行政决策合法性的依据。近年来，西方国家行政法的焦点之一就是从“规则之制”转向了“原则之治”。［１２］由于法律的抽象性，法律原则具有填补法律规范的作用，“法律原则是对一定时代与社会中的普遍价值观念的法律表达”。［１３］在行政决策的实质合法性中应当强调的是行政决策行为应当符合比例原则。
“比例原则是拘束行政权力违法的最有效的原则，其在行政法中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法居于‘帝王条款’之地位。”［１４］比例原则要求行政机关在实施行政行为时应保护公众利益，尽量减少不利影响，把达到行政目标和对公众不利影响控制在适度的比例中。首先，实施的行政行为具有必要性——行政行为如要实施，特别是在实施对公众利益有不利影响的行为时，必须是为了实现适当的行政目的所不可缺少的；其次，行政行为具有适当性——行政机关要实施的行政行为，必须先要衡量相关利益。行政行为得以实施的前提是该项行为对于实现行政目的是适当的，最终效果是利大于弊；最后，行政行为造成的损害是最小的——实施行为时，应当制定多种方案，在其中衡量并选出对公众利益损害最小的方案。
以比例原则三项内涵来分析政府强制更换商铺招牌行为。第一，在采取行为之前，先要明确所要达到的行政目的。区政府强制更换商铺招牌是为了执行《太原市人民政府关于集中整治户外广告的通告》，太原市之所以发出这个通告是为了迎接即将到来的中部博览会，可以理解为最终目的是为了让城市看起来美观，不因为牌匾的陈旧破损影响城市整体形象。以这样的目的来看，是没有必要整条街全部更换牌匾的，样式各异、不统一并不等于不美观，不会因此影响城市形象。政府只需对严重破损的牌匾进行个别重置就可以达到效果，完全没有必要全部统一更换，显然政府强制统一更换商铺招牌的行为超过了必要的限度。第二，以适当性来看，要进行一个利益衡量，那么政府从强制更换商铺招牌行为中得到了什么呢？最直观的是政府所追求的城市美观。再看作为公众的临街商铺利益有何变化，牌匾统一更新，乍一看是好事，但问题是这样的更换未必符合每个人的利益预期，有些商铺因为更换牌匾而损失相应的利益，是额外费用的支出。据报道，商铺为这一项置换工程大约花费１２００万元，花费如此巨大的金钱，并没有得到预期的商业利益，以众多商铺的巨大付出换取值得商榷的城市形象目标，其适当性值得质疑。第三，是否是从最小损害角度来进行的市容环境整治。区政府提升城市形象完全没有必要整条街不加区分一刀切，只需要对有更换必要的商铺招牌进行更换就可以达到目标。区政府为了达到管理目的，给商铺的合法权益造成了极大损失，并且这种损失通过选择其他方案是完全可以避免的。由此可以看出，区政府强制更换商铺招牌的行为是不符合比例原则的。此外，根据行政法的基本原则，行政决策的实质合法性也包含合理性原则、信赖保护原则等，在对行政决策事项作出裁量时，必须要求决策者的裁量与这些原则所追求的价值相一致，区政府强制更换商铺招牌即使具有法定权限，但对重大决策事项的裁量权也应符合行政决策的实质合法性要求。
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（责任编辑：王秀艳）