毕少斌 南京大学法学院
本文为2013 年度江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目《城镇化进程中农民养老法律保障机制构建- 基于江苏省农村的实证研究》研究成果之一，项目批准号（2013SJB820013)。
摘要：当下我国城镇的社会养老法律保障体系已经初具模式，但农村养老法律保障规制仍不成体系，仅仅运用单纯的经济手段不足以维护农民的养老权益。城镇化背景下农民养老现状迫切需要构建相关法律体系框架。通过对我国农民养老法律保障现状分析，结合十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神，建议从保障权利主体、保障义务主体、保障行为三个方面出发构建农民养老保障法律体系，从而实现对农民养老的立体全方位的保护。
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关键词 ：农民 养老 法律 保障
一、引言
党的十六大以来，中央提出了全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的奋斗目标，并强调要按“五个统筹”的要求，认真贯彻落实全面协调可持续的科学发展观。以法律的手段来保障农民的养老保障需求，是实现社会公平的最有力的手段。党的十八大报告提出要“坚持走中国特色新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化道路”。党的十八届四中全会提出，全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全会公报明确指出，法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。
新型城镇化不单纯是空间的城市化，更主要是“人的城镇化”，即以人为核心、充分保障农民的各项权利。在新型城镇化进程中，伴随着血缘、地缘关系衰减和城市工商业社会的冲击，农民的经济理性和人文素质逐渐提升，农民的法律知识、维权意识、权利观念也有迅速提高。正如2014年中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》中所指出“我国经济社会发展正处在转型期，农村改革发展面临的环境更加复杂、困难挑战增多”。因此，当下构建农民养老保障法律体系凸显其紧迫性和必要性，仅仅依靠国家的政策和方针不能广泛有效的解决问题，国家法律公开的确认和强制的保障更有利于农民维护其自身权利。
二、农民养老保障的历史回顾
1.中国农民传统养老思想
中国拥有五千年的文化史，孝道一直是是排在道德的前沿，“百善孝为先”“养儿防老”一直是中国人的传统思想，孝是中华民族最为古老的道德规范，作为一种伦理道德观念，孝在中国有着悠久的历史渊源和深厚的社会基础，是人类家族血缘关系在观念上的反映。家庭养老模式是农村经济社会的产物，在农村经济社会生产力不高资源短缺而天灾人祸使小农经济更加脆弱，其生产状态是靠天吃饭。在这种生产状态下年老体弱的人难以胜任农耕劳动的，必须依靠子女获得生存资料。因此，养老的责任主要是靠家庭来承担和实施。正如美国研究中国思想的著名学者狄百瑞所说：“乡约支持和维护着这些原则：自愿，地方自主，以自愿达成和合作的方式改进乡村生活，在扎根于普通人日常生活的共同价值这一基础上维持一种负责任的领导。”
2.建国以来养老保障制度的回顾
自新中国成立以来大致可以分为三个阶段:第一阶段从建设国到1958年人民公社成立前。新中国成立之初，我国进行土地改革使农户获得了土地，从而农民有了基本的土地保障，非五保老人完全依靠家庭保障。同时，政府建立社会救济和优抚制度，对遭遇天灾人祸的农民给予最起码的生活保障，对优抚对象实施优待和抚恤。第二阶段从1958年到20世纪80年代初。1958年，人民公社成立，家庭不再是一个生产单位，人民公社既是政权机关又是生产组织。各种制度通过公社（生产大队)生产队的途径贯彻实施。广大农民(含农村老人)参加由生产队组织的集体生产，从生产队统一领取劳动报酬，这样农村老人的基本生活便得到了基本保障。公社为无子女的、丧失劳动能力的老年人提供五保户待遇。第三阶段是1978年到今天。20世纪80年代初，在引入家庭联产承包责任制在农村地区，农村经济突飞猛进的发展。这一时期，我国农民的养老保障制度也由此前的集体经济保障回归到了农民自己的家庭养老保障。
三、农民养老保障问题的当下背景
1.城镇化战略方兴未艾
党的十八大报告提出要“坚持走中国特色新型工业化、信息化、城镇化、农业现代化道路”。城镇化是人口、地域、社会经济组织形式和生产生活方式由传统乡村社会向现代城市社会转化的多方面内容综合统一的过程，目前我国已经进入城镇化快速发展的中期阶段。城镇化建设在改善和优化农村社会生产方式和生活方式的同时，也改变了农村家庭传统养老方式的格局。
2.农村人口日益老龄化
改革开放前20年，我国在工业化的同时没有相应的进行城镇化，导致大量人口滞留在乡村。而随着近十年来工业化和城镇化的加速，大量青壮年劳动力源源不断从农村流入城市，降低城市老年人口比重的同时却提高了农村实际老龄化程度。根据中央农村工作办公室20 09年调查，农村在老年人口总数、老龄化水平和老年抚养比等三个重要指标上都明显高于城市。其中，农村老年人口总数为1.05亿，是城市的1.69倍；老龄化水平18.3%，是城市的2.3倍；农村老年抚养比高达34%，是城市的2.8倍。
3.社会家庭规模小型化
计划生育政策执行的三十年来人口结构发生巨大变化，现在不管是在城市或者农村“421”现象非常普遍，每个家庭中正常的劳动力只有两个人，但是要赡养和抚养的却达到了5人甚至更多，家庭压力非常的大。同时人口流动性增强、出国留学、进城务工等情形的大量出现，其后果是农村空巢家庭的增加。20世纪50年代，中国家庭平均规模为5.15人左右，1995年1%的人口抽样调查结果显示，家庭平均规模已缩小到3.15人。未来，空巢家庭和单身老人家庭仍将迅猛增加。家庭式的养老已经不再适合实际。
四、农民养老保障法律体系的现状
1.立法层次不高
我国涉及农村社会养老保险的立法工作相对滞后，相关立法文件屈指可数，就少量的文件也只仅仅规定了国家要保障老年人养老权的责任，并没有涉及具体的制度内容。国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》的内容也仅仅对新型农村养老保险作了框架性的规定。2010年10月全国人大常委会通过的《社会保障法》有在20条和21条对新型农村养老保险作出了原则性规定，对于农村养老保障没有具体的规定。现有的法律文件，国务院各部委和各地方政府在制定相关规范时，往往是因为矛盾产生才开始应对，从而缺乏最新的、全面的、准确的农村养老保障的信息，造成了立法大大落后于现实需要的情况。我国农村的社会保障法律制度已经不能和飞速发展的经济条件相适应了。
2.立法水平有待提高
无论是《县级农村社会养老保险基本方案（试行）》还是《乡镇企业职工养老保险办法》，还是据此制定的地方性政府法规，均是粗略勾勒了我国农村养老保障的基本规定，在具体内容上仍然存在着不足和矛盾：①法律关系不顺。我国农村养老法律保障机制的法律法规关系复杂多变，既有广大农民之间的平等民事法律关系，又有政府机构中的行政管理关系，还有缴费义务主体与经办机构之间的关系等。②社会组织和政府相关机构对我国广大农村老人的养老职责责任不明。③我国广大农村老人的养老金无法保值，更无法增值。④我国广大农村老人的养老保障法律责任无据可依，从而导致我国广大农村养老保险事业因缺乏坚强的后盾而发展缓慢。
3.地方立法无序
由于我国目前东西部经济发展不平衡等现状，除了中央统一立法外，各级地方都缺少完善的立法，在以中央立法为基础之上，结合各地实际情况，可以制定更加具有可操作性的地方法律法规，这正是目前我们所缺乏的。由于我国中央和地方对农村社会保障的态度差异，东部沿海经济发达地区和中西部经济较落后地区对农村社会保障态度差异，导致现有的相关法律文件规定的内容不统一，甚至有冲突的内容，难以形成有效的法律保障体系。
4.立法的民众参与程度不高
法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。由于我国区域发展不均衡，地区差异较大，无论是经济发展水平还是文化习俗传统都有很大区别。农村大部分老人文化水平不高，自我保护的意识不强，各级立法部门在法律制定过程中往往忽视对具体情况的调查，从而使相关立法在实践中不能接“地气”，不具操作性，导致不能真正起到保障农民权利的功效。
5.立法重实体、轻程序
日本著名法学家谷口安平曾说过：“我们的世界错综复杂，价值体系五花八门。……常常很难就实体上某一点达成一致。……程序是他们唯一能达成一致地方，而且他们能达成一致的唯一程序是能保证公正的程序。”程序虽然最终是为实体服务的，但是如果没有正当程序的有效保障，相对人的合法权益就不可能得到切实的维护。如我国的《农村社会养老保险基本方案（试行）》和《乡镇企业职工养老保险办法》均未明确规定我国广大农村的老人在养老保障关系中发生的纠纷与争议、违法与违规的解决办法，使司法部门和相关仲裁机构在辨别是非时无法可依，最终导致农民的权利得不到保障。
五、完善我国农民养老法律保障体系的构想
在农民养老保障法律关系中，农民无疑作为该法律关系保障的对象，也即权利主体；以国家机关、社会团体、农民自治组织以及农村家庭成为保障行为的实施主体，也即义务主体；保障主体围绕着农民养老权实现而实施具体的保障行为，包括立法行为、司法、行政以及权利救济、农民自身的守法等保障行为。笔者按照此思路开展分析：
1.构建法律保障体系的指导思想
(1)以宪法规定为最高权威，提升农民养老权利保障的立法层次。十八届四中全会决定指出：任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。《中华人民共和国宪法》第45条第一款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”这是宪法对公民物质帮助权的规定。
(2)坚持普遍性和特殊性相结合原则，开展多层次立法。首先应由全国人大及其常委会就农村社会养老保障问题制定一部基本法律《社会养老保障法》；其次，国务院可以就其中一些需要在全国统一执行的具体问题制定行政法规。第三，农村社会中大量社会关系并未纳入法律调整的轨道。如村民养老、族亲继承、过继子女的扶养义务等问题，情况复杂，带有明显的地域、文化、习俗的特征，此类情况属于地方立法可以有所作为的领域。
(3)深入推进科学立法、民主立法。健全立法机关和社会公众沟通机制。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。完善立法项目征集和论证制度，健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，拓宽公民有序参与立法途径。健全立法机关和社会公众沟通机制，开展立法协商，拓宽公民有序参与立法途径，健全法律法规规章草案公开征求意见和公众意见采纳情况反馈机制，广泛凝聚社会共识。
(4)坚持法律制度与经济发展相适应原则。经济基础决定上层建筑，从农村实际情况出发才能制定适合农村现状的法律，才能具有可操作性，最终解决问题；其次基于我国目前东西部经济发展不平衡等现状，除了中央统一立法外，各级地方也应完善其立法，在以中央立法为基础之上，结合各地实际情况，制定更加具有可操作性的地方法律法规。
(5)坚持政府责任为主、个人责任为辅原则。从国外的发展来看，他们农村养老保障的完善都是从国家财政支持开始逐步发展的，实施农村养老保障是政府的责任，同时个人和社会承担其相适应的责任，最终才能完善我国农村养老保障。
(6)实体法与程序法并重。程序虽然最终是为实体服务的，但是如果没有正当程序的有效保障，相对人的合法权益就不可能得到切实的维护。因为任何实体的公正只能是相对的，而程序的公正才是绝对的，结果的公正必须有程序的保障。对农村社会养老保险的性质、原则、运营管理，参保范围，资金筹集、集体补助和政府扶持等进行细化，从法律层面保证农保工作的顺利开展。
2.完善农民养老保障权利主体方面的立法
农民养老保障的权利主体当然是农民，在城镇化进程中农民阶层的过度分化，使利益实现方式差别化、多元化与复杂化。农民阶层作为社会的弱势群体本已是不争的事实，但利益多元化的客观情况使农民阶层更加复杂化，在弱势群体中形成了若干次生的弱势群体。我国学者以陆学艺先生为代表的观点认为，现阶段中国农民已大体分化为8个阶层：农业劳动者阶层、农民工阶层、雇工阶层、农民知识分子阶层、个体劳动者和个体工商户阶层、私营企业主阶层、乡镇企业管理者阶层和农村社会管理者阶层。各个阶层之间所从事的职业差异很大,但是他们却有着同样的户籍身份——农民户口。十八届四中全会提出：加强重点领域立法，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯。农民在城镇化进程中自然分化，立法上应根据分化后各类农民群体的自身特点分别制定保障措施，切实保障各类农民群体的养老权益。比如应重点关注被征地农民的保障问题，江苏省在全国率先建立了被征地农民基本生活保障制度，全省城市规划区内被征地农民即征即保机制已初步形成。
3.关于义务主体方面的立法
农民养老保障的义务主体应当是以国家机关（包括立法机关、司法机关、执法机关）为主体，以社会团体组织、企业、农民家庭以及相关个人为补充的综合主体。
(1)国家机关。立法机关要恪守以民为本、立法为民理念，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志。完善立法体制机制，在保障农民养老权利方面要坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性；司法机关按相关法律规定制定完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法程序，加强对司法活动进行监督的规制建设，树立司法公信力；行政机关应推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。
(2)社会团体组织。十八届四中全会指出：支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。鼓励建立各种农民养老权维护自治性社会组织，健全组织功能，规范组织规章、章程，并健全相关的制度化保障，取得老年农民的认同。深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在保障农民养老权益中的积极作用。
(3)相关企业。加快社会救助法治进程，规范社会组织在社会救助中的义务，强化企业的社会责任意识，要求企业特别是农村乡镇企业为农民养老履行更具体的社会责任，同时，国家给予相关企业配套的优惠政策，形成良好的互动，使农民养老权的落实有更充分的保障。
(4)农民家庭。十八届四中全会指出：加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。在加强相关的首先道德宣传的同时，把一些人们已普遍接受的善良风俗法律化，如修改后的《老年人权益保障法》第十七条规定“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开居住的赡养人，应当经常看望或者问候老年人。”就是相关道德法律化的体现。
(5)农民自身。加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。通过深入开展法治宣传教育，引导农民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法。培养农民在维护养老权益时养成法律意识，克服传统的陋习，按照法定程序切实保障自己的养老权益。
4.关于保障行为方面的立法
(1)立法行为。在城镇化进程中，农民养老权法律保障的前提是立法。应尽快制定《农民权益保护法》，纳入农民最需要保护的权益。立法中不仅要考虑实体正义，还要兼顾程序正义，应加强程序性法律的立法工作。从而建议构架一个以《农民权益保护法》为主，以其他相关法律、法规为辅的农民养老法律保障综合体系。这也符合十八届四中全会关于“加强重点领域立法，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度”的精神。
(2)司法行为。在城镇化进程中，农民养老法律保障机制的核心是司法。公正司法是维护社会公平正义的重要保障，也是农民养老法律保障机制运行的中枢，不断提升司法公信力也是农民养老权利实现的根本途径，在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中指出，司法是维护社会公平正义的最后一道防线。在司法调解、司法听证、涉诉信访等司法活动中保障人民群众参与。构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制，保障当事人依法行使申诉权利。对不服司法机关生效裁判、决定的申诉，逐步实行由律师代理制度。
(3)执法行为。在城镇化进程中，农民养老法律保障机制的关键是执法。行政执法行为无疑最具有直接影响。强调，法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。政府是执法主体，对执法领域存在的有法不依、执法不严、违法不究甚至以权压法、权钱交易、徇私枉法等突出问题，必须下大气力解决。强化对行政权力的制约和监督。努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。各级政府及其工作部门要及时公布权力清单和责任清单，积极探索负面清单管理模式；强化行政执法监督，使行政机关及其工作人员真正做到严格规范公正文明执法。
(4)社会帮扶行为。在城镇化进程中，是农民养老法律保障机制的有益补充是社会帮扶。应充分发挥人民团体和社会组织在法治社会建设中的积极作用。如江苏省金融办、省民政厅、省财政厅、人行南京分行、省银监局、省保监局等六部门联合出台了《关于金融支持养老服务业发展的意见》，这也是全国省级层面率先出台的金融支持养老服务业发展文件。针对目前养老服务业金融服务薄弱的现状，逐步建立金融支持养老服务业的运作机制和政策体系，银行要加大对养老服务业的支持力度。
(5)宣传保障行为。法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。在农民养老权保障过程中要深刻理解“人民权益要靠法律保障，法律权威要靠人民维护”。深入开展法治宣传教育，推动全社会树立法治意识。坚持把全民普法和守法作为依法治国的长期基础性工作，深入开展法治宣传教育，引导全民自觉守法、遇事找法、解决问题靠法。把法治教育纳入精神文明创建内容，开展群众性法治文化活动，健全媒体公益普法制度，加强新媒体新技术在保障农民养老权益中的运用，提高保障实效。
(6)权利救济制度。救济权在整个农民养老权法律保障中具有基础性地位。罗马法的法谚：“没有救济的权利就不是权利”。公民在宪法上的各项权利的实现，除了需要普通法律的具体、行为的积极引导外，更有赖于法律救济作为最后一道屏障。”完善法律救济制度，为老年农民的诉讼提供便利。基层人民法院应当积极为农民提供法律帮助，不能根据涉案金额等来简单判断案件的重视程度；加强司法调解工作。基层人民法院应当加强对于农民养老保障所涉及的纠纷的司法调解工作，以达到较好的社会效果；设立老年法庭。有条件的基层人民法院可以设立老年法庭，指派有经验的老法官或者在处理农民养老保障上有能力有经验的法官担任审判，使得农民养老保障的权益得到更好的维护。
六、结语
老年人是连接过去、现在和未来的桥梁，他们的智慧和经验构成了名副其实的社会命脉。老年人的生活应有尊严、有保障，且不受剥削和身心虐待。中国正处在社会的转型时期，在社会快速发展的同时，城乡差距也逐渐体现出来，农民的养老问题是其中一个突出而重要的问题，农民的养老保障法律体系的构建就成为当下迫切的任务。农民养老保障法律体系应当既包括保障主体方面的立法，也包括保障行为方面的立法，既考虑农民在养老方面的实体权利，又兼顾农民养老权实现过程中的程序权利，建立以司法机关、行政机关为主，以公民、家庭、企业、民间组织为辅的立体保障网络。在农民养老法律保障机制运行的过程中，以司法手段为后盾，以行政行为为主力，以民间组织、用工企业、家庭成员养老渠道为补充，同时加强对农民自身宣传教育，增强其依法养老的意识，提高其掌握相关法律知识的水平。从而形成一个以立法为前提，司法裁判、行政执法、社会救助为手段，权利救济为补充，各环节相互作用、分工协同的有机整体，并通过有效运行来共同保障农民的养老权益。
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作者简介
毕少斌，1973—，安徽天长人，南京大学法学院博士研究生，南京审计学院法学院讲师，研究方向：法理学、人权法。