田桂妍 万里行 万克夫
中图分类号：F59
文献标志码：A
文章编号：1000-8772(2014)31-030-04
非物质文化遗产既有珍贵的历史、艺术和科学价值，也具有重要的经济价值。近年来我国的旅游业更多关注于利用有形的物质文化遗产创造经济价值，均忽略了对非物质化遗产的开发利用。事实上，非物质文化遗产是旅游开发中一种重要的旅游资源，而旅游开发则有助于保护非物质文化遗产和发展文化事业。可以说，以非物质文化遗产为资源进行旅游开发，是经济发展和文化保护的双重需要。“首先，从经济角度来讲，旅游市场的开发为保护非物质文化遗产提供了资金保障……其次，从文化保护角度来讲，非物质文化遗产只有在文化语境中不断地表演和自我重复才能实现它的意义和价值，近年来逐渐增长的旅游市场为它提供了这样一个文化语境”。[1]较之只适用于传统技艺、传统医药中的药物炮制技艺和部分传统美术类非物质文化遗产项目的“生产性方式保护”，非物质文化遗产旅游则是具有普通适用特性的非物质文化遗产的开发利用型的保护方式。
“行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为”。[2]行政指导是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的补救方法。我国的行政主体应该善用行政指导手段，最大限度地促进非物质文化遗产保护和旅游开发的良性互动，以发展我国的非物质文化遗产旅游业，繁荣我国的文化旅游产业。
一、行政指导主体
行政指导的主体，应有行为法的依据，或至少有组织法的依据，确保适格，力求规范。我国发展非物质文化遗产旅游业，行政指导主体不能“错位”，不能“越位”，尤其不能“缺位”。
各级人民政府都是非物质文化遗产旅游业发展的行政指导主体。国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，领导全国范围内的行政管理工作，当然也是全国非物质文化遗产旅游业发展的最高行政指导机关。地方各级人民政府是地方各级人大的执行机关，是地方各级国家行政机关，负责管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，并领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。指导本行政区域内非物质文化遗产旅游业的发展，属地方各级人民政府的职权范围。各级人民政府是综合意义上的行政指导主体，其对非物质文化遗产旅游业的行政指导是宏观层面上的行政指导。
依我国《非物质文化遗产法》之规定，国务院文化主管部门负责全国的非物质文化遗产的保护工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内的非物质文化遗产保护工作，实施非物质文化遗产的调查，制定有关的专项保护规划。国务院和省级人民政府文化主管部门可以对本级政府批准公布的项目认定代表性传承人，并规定了认定条件、主要义务和支持措施。代表性传承人无正当理由不履行传承义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定。考虑到非物质文化遗产旅游深切关涉非物质文化遗产的有效保护与合理利用，文化主管部门理应可对其作专门指导。非物质文化遗产旅游是旅游产业的新兴业态和重要组成部分，旅游主管部门亦可对其作专门的行政指导。
鉴于非物质文化遗产旅游所涉事项复杂，牵涉面较广，笔者认为适宜由文化主管部门和旅游主管部门作联合指导。在联合指导中，指导资源来自多个部门，优势互补，指导力量充足，易获行政相对人的认同和配合，行政指导的效果应该较好。这种联合指导，本质上就是一种柔性的联合执法，也应予以严肃规范。笔者建议采行“联合指导、连带责任”机制，由参与联合指导的文化主管部门、旅游主管部门对行政指导行为所可能产生的法律后果承担连带责任。
二、行政指导方式
行政指导的方式，多种多样，丰富多彩。根据行政指导所指向的对象是否特定，可以将行政指导分为针对特定对象的行政指导（具体行政指导）和针对不特定对象的行政指导（抽象行政指导）；根据行政指导功能的不同，可以将行政指导分为激励型行政指导、协调型行政指导、管制型行政指导；根据行政指导有无行为法上的法律依据，可以将行政指导分为有行为法依据的行政指导和无行为法依据的行政指导。莫于川教授在《法治视野中的行政指导》一书中，对行政指导的常用方式细致概括为3型12类，即抽象行政指导型（含“指导性计划·指导性规划”类、“导向性行政政策·行政纲要”类、“发布信息、公布实情”类）、具体行政指导型（含“指导·引导·辅导·帮助”类、“劝告·劝戒·劝阻·说服”类、“告知·指点·提醒、提议”类、“商讨·协商·沟通”类、“斡旋·调解·调和·协调”类）以及抽象具体两可型行政指导型（含“建议·意见·主张”类、“赞同·支持·表彰·提倡”类、“宣传·示范·推荐·推广”类、“鼓励·激励·勉励·奖励”类）。综合运用上述3型12类的行政指导方式，可以极大推进我国的非物质文化遗产旅游业的健康发展。
综观中外非物质文化遗产旅游的实践，不乏一些成功的做法，有关行政主体可以通过“赞同·支持·表彰·提倡”类、“宣传·示范·推荐·推广”类的行政指导方式来予以宣导。如浙江省青田县开展农业文化遗产旅游，运用稻田养鱼知识、鱼灯舞、田鱼干的制作等无形的知识和技艺来吸引游客，效果明显。被列为国家级非物质文化遗产的青田石雕，也已开发成为独具特色的旅游产品。国外方面，西班牙的“叠人塔”非特质文化遗产旅游和越南沙巴镇赫蒙族的非物质文化遗产旅游的成功经验，亦可宣扬。当然，对于在开展非物质文化遗产旅游过程中扭曲、编造、滥用、盗用非物质文化遗产的乱象，有关行政主体应可采用“劝告·劝戒·劝阻·说服”类、“告知·指点·提醒·提议”类的行政指导方式，正导行政相对人的行为。
发布信息、公布实情，是行政指导的常用方式，也是一类抽象行政指导行为。“现代社会是信息社会，及时、准确、系统的信息对于行政相对人来说至关重要，颇具诱惑性、诱导性。由具有信息收集、整理和运用等方面优势的行政机关（其发展方向是电子政府）发布官方信息，提供优质的信息服务，供行政相对人选择参考，无疑有利于正确引导行政相对人的行为选择，保证经济与社会生活的健康运行”。[3]为发展非物质文化遗产旅游计，我国应大力强化信息指导。依笔者看来，入境游能够推进“跨文化交流”和保护“文化多样性”，理应是非物质文化遗产旅游的“重头戏”，所以各级人民政府或其旅游工作部门应重点汇集和公布以下经济信息：主要客源国概要；中国与主要客源国关系历史进程；主要客源国市场动态与基本工商信息；主要客源国产业政策与旅游产业政策；主要客源国经济分析；主要客源国旅游市场分析；邻省、邻市与主要客源国的经贸、旅游关系调查；本地现阶段与主要客源国的经贸、旅游关系调查等等。
三、行政指导程序
行政指导程序是行政主体实施行政指导所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。对非物质文化遗产旅游作行政指导，不仅不能缺乏程序，而且应该规范程序。可以说，规范化的行政指导程序是推动实现从过程合理到目标合理的不二法门。
在我国，行政指导程序多依职权而启动，这也体现了行政主体的主动行为的特性。我国应讲求自愿、平等、协商、及时等原则，综合运用各类程序规范，力促行政指导程序灵活多样，并且具有较强的协商参与性，从而保障包括非物质文化遗产旅游经营者、非物质文化遗产旅游辅助服务者、非物质文化遗产权的有关权利主体（如集体主体）在内的行政相对人的表达意愿和自由选择的权利，达成经济行政民主化、科学化的目标。
就抽象行政指导而言，一般应遵循起草、通告、评议、审议等程序。对非物质文化遗产旅游作抽象行政指导，评议程序尢为重要。利害关系人或社会公众就行政主体通告的文件草案，向行政主体提出书面或口头意见。非物质文化遗产的传承主体与保护主体的参与，更是不可或缺。抽象行政指导的审议会制度或听证会制度，亦应建立。当然，为了加强对违法的抽象行政指导的监督，权力机关可以依法撤销违法的抽象行政指导，上一级行政机关可以依法撤销或者变更违法的抽象行政指导。
就具体行政指导而言，一般应遵循动议、告知和说明、听取意见等程序。依我国《非物质文化遗产法》之规定，非物质文化遗产的类别计有：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；传统礼仪、节庆等民俗；传统体育、游艺；其他非物质文化遗产。行政主体在对非物质文化遗产旅游作具体行政指导时，应根据所涉非物质文化遗产资源的类别，合理确定有关行政指导的内容、方式、力度乃至配套措施。
四、行政指导的保障措施
所谓行政指导保障措施，“是指行政机关为确保行政指导行为的实效性以实现行政目的，依据法律规定或行政习惯，在职能、职责范围内采取的某些具体措施”。[4]这些措施往往具有利益诱导性，或者具有精神引导性，或者兼而有之。
在我国，为取得行政相对人的配合，确保行政指导的实效，行政指导实务中的确需要有相应的保障措施。而规范行政指导的保障措施，也可以防止行政指导异化为行政命令、行政强制、行政处罚等。
结合非物质文化遗产旅游的实践，我国应该采行适宜的行政指导保障措施。依笔者看来，对于拒不接受行政指导的旅游企业，行政主体可将实情公示，以让社会知悉，这也算是对有关旅游企业的形象制裁，毕竟民众普遍不会看好与政府沟通不畅的旅游企业。如果有关旅游企业接受行政指导，对非物质文化遗产作了完整保护、原真保护、活态保护及合理利用，行政主体应该予其以配套的行政奖励。较之代表性传承人，上述旅游企业更为恢宏地传承与传播了非物质文化遗产，应该在物质、精神乃至权能上获得奖励，如政府为其获得某项非物质文化遗产资源的特许经营权提供便利和协助。
五、行政指导的法律责任
现代行政是责任行政，无救济即无权力，无责任即无行政。毫无疑问，法律责任是推动行政主体正确行使行政指导权力的重要保证。但在我国，因缺少明确、具体的制定法依据，行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿，使得行政指导造成的利益损害很难得到有效的行政救济和司法救济，这显然不利于我国非物质文化遗产旅游业的发展。
行政指导的法律责任，其责任性质应是行政法律责任，多为行政赔偿责任。《农业技术推广法》对行政指导的法律责任作出规定，难能可贵，但却将行政指导的法律责任定性为民事赔偿责任，显然有误。行政指导行为虽不具强制性，但却是权力性的行政行为，指导方与被指导方的关系是行政主体与行政相对人的关系，而非平等的民事主体之间的关系。
行政指导的法律责任，其归责原则应是多元归责，以违法归责原则为主，兼采公平归责等原则。[5]依《国家赔偿法》之规定，行政赔偿是指行政主体及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵犯行政相对人的合法权益并造成损害，国家对此承担的赔偿责任。这里所谓的“违法”，不仅包括违反法律、法规、规章，还包括违反具有法律效力的各种规范性文件和法的原则、精神乃至政策。“违法行为”包括违法的具体行政行为和违法的相关行政行为，当然也包括违法的行政指导行为。行政指导方的违法抽象行政指导以及违法不作为，亦会产生相应的行政法律责任。
行政指导的法律责任，其责任范围是赔偿受指导方的直接损失。这种“直接损失”是指因违法行政指导而使现有财产直接减少或消灭，而不须考虑受指导方的可得利益或期待性利益。为了平衡指导方和受指导方的法益，应根据行政指导主体的位阶，分别划定责任限额。指导方在责任限额范围之内，对受指导方的直接损失作充分、合理、及时的赔付。
笔者主张我国修改《行政复议法》以及《行政诉讼法》的有关规定，全面建构和规范行政指导的法律责任。而在此之前，通过修订《非物质文化遗产法》或颁布《非物质文化遗产旅游条例》，先行规定非物质文化遗产旅游行政指导的法律责任，因应非物质文化遗产旅游的实际需求，亦为笔者所乐见。
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参考文献：
[1]刘畅、张帆：《国际语境下的非物质文化遗产保护与旅游开发》，《旅游管理》2012年第3期，第38页。
[2]莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第10页。
[3]莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第191页。
[4]莫于川等著：《法治视野中的行政指导》，中国人民大学出版社2005年版，第203页。
[5]参见曹静晖、李畅：《论当代中国行政指导的法治化》，《中国市场》2008年第44期，第99页。
作者简介：田桂妍（1991-），女，苗族，湖南怀化人，律师，法务专干，主要研究方向：财税法、经济法、国际经济法。万里行（1997-），男，汉族，江西九江人，九江职业大学经管学院会计系大学生。万克夫（1974-），男，汉族，江西九江人，南昌理工学院政法学院法学副教授，法学博士。
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（责任编辑：张娟）