王晓强１，贺日开２
（⒈南京师范大学 法学院，江苏 南京 ２１００２３；⒉井冈山大学 政法学院，江西 吉安 ３４３００９）
摘 要：调解制度在我国有着悠久的历史，在当下的司法实践中仍发挥着重要的作用。但我国新修订的《行政诉讼法》则坚持了“人民法院审理行政案件，不适用调解制度”的原则，相比民事诉讼和刑事诉讼而言更为保守。立法上的保守导致了其与司法实践的分离。因此，重新认识行政诉讼调解制度对于我国的司法实践有着十分重要的意义。
关 键 词：行政诉讼；调解制度；协调和解
中图分类号：Ｄ９２５．３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－００５８－０７
收稿日期：２０１５－０６－０８
作者简介：王晓强（１９９０—），男，河南安阳人，南京师范大学法学院宪法与行政法专业硕士研究生，研究方向为行政法；贺日开（１９６５—），男，江西永新人，井冈山大学政法学院教授，法学博士，博士生导师，研究方向为宪法学与行政法学。
我国现行的调解制度根据主体不同分为人民调解、法院调解、行政调解、仲裁调解。长期以来，我国的民事经济审判主要采取的是以调解方式来化解社会矛盾与纠纷，并逐渐形成了颇具中国特色的“东方经验”。“坚持调解优先，调判结合，提高调解质量，规范人民调解协议司法确认程序，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制，一审民商事案件调解与撤诉案件比率达到６４．６％。”［１］调解制度在民事诉讼领域活跃的同时也逐渐影响到公法诉讼领域，刑事诉讼和行政诉讼中相继出现了“和解”“协调和解”等制度。最高人民法院在其工作报告中明确要求：各级法院要“完善案件繁简分流，充分发挥仲裁、人民调解、行政调解、司法调解在化解矛盾中的重要作用。……各项改革都要务求实效，让人民群众切实感受到司法改革的成果。”［２］可以说，调解制度在我国的司法实践中发挥了重要作用。
一、行政诉讼法关于调解制度
相关规定的不足
我国新修订的《行政诉讼法》对于调解制度的规定依旧没有根本性的改变，仍旧坚持了行政诉讼不调解的原则。该法第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”同时又用但书条款规定了几项例外：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”对于行政诉讼调解制度，不论是在理论界还是在实务界都已经有了相当程度的共识，对于接纳行政诉讼调解制度没有任何实质性的障碍，但此次立法依旧采取相对保守的立法态度，不可不说是此次修法的一大遗憾；同时，此次修法在立法用语的逻辑上也前后矛盾，一方面不承认行政诉讼中调解制度的存在；另一方面又在但书条款列举了几项例外。既然行政诉讼中不存在调解的可能性，又何来例外。此次修订在原来的行政赔偿案件适用调解规定的基础上增加了两种情形，即行政补偿案件和法律、法规规定的自由裁量案件。对此会有这样的疑问，是否所有的行政补偿案件和涉及自由裁量权的案件都能够适用行政调解。既然但书条款规定了三项例外可以适用行政诉讼调解制度，那么接下来的问题就是怎样进行调解也即调解的程序。但新行政诉讼法没有给出答案，根据其第一百零一条的规定：人民法院审理行政案件，关于调解本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。但是否所有的《民事诉讼法》有关调解制度的规定都适用于行政诉讼调解制度，这一系列问题都需要我们重新完善行政诉讼调解制度。
二、我国行政诉讼调解制度的
实践表现形式
现实中，相关的行政诉讼“调解制度”并没有使用调解的字样，而是采用了“和解”与“协调和解”等字样，但是这些制度恰恰发挥了实质性的调解功能，这些实质性的调解制度都是通过最高人民法院的一系列意见、规定而得到司法实践逐渐确认的。如《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（２００７年３月７日）明确指出：对于行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事诉讼调解的原则和程序，尝试推定当事人和解，深化认识调解制度在构建和谐社会中的作用。
有关行政诉讼中和解制度的规定主要体现在２００８年最高人民法院颁布的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）之中，其内容显示，行政诉讼和解在人民法院的主持下进行，并贯穿于整个行政诉讼的全过程。鼓励双方当事人通过合意协商，在妥善解决争议的基础上通过撤诉的方式结案，同时人民法院可以主动建议行政机关改变被诉具体行政行为，并且人民法院可以对行政诉讼和解的真实性和合法性进行审查，其间也体现了较强的职权主义色彩。但是，理论上的和解，包括民事诉讼法上的和解讲求的是自主与自愿，强调法院不在场的情况下由双方当事人自行协商解决，由此可以推论，《撤诉规定》中的行政诉讼和解制度实质上就是一种行政诉讼调解制度。
有关协调和解的相关规定最早出现在２００９年６月２６日最高人民法院发布的《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》。该《意见》指出，要注重行政与司法的协调，“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持。”同时规定，人民法院要关注撤诉和解协议，防止裁定撤诉后和解协议得不到及时有效的执行而引起新的争议。既审查和解协议的合法性，又审查和解协议的合理性，显然已经突破了法院审查行政行为合法性的范围；“下级法院协调处理案件存在困难的，可以请求上级人民法院予以协助”，又使协调和解呈现出行政化的倾向。因此，要探索建立制度化的沟通协调平台，形成司法与行政良性互动机制。２０１０年发布的《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，明确要求把调解、和解和协调案件范围扩展到行政案件，并对相关具体工作做出了安排。
行政诉讼调解的实践不仅体现在最高人民法院的一系列意见及规定中，当下，“调解结案率、‘调撤率’已经成为衡量一个法院尤其是基层法院工作业绩的一个硬指标，调解结案率高对工作业绩具有‘加分’因素，是非常重要，甚至是最重要的‘量化’指标。”［３］有学者统计了从１９８９年《行政诉讼法》颁布实施以来到２０１１年共２２年间各级法院一审行政案件和解撤诉案件占全部审结案件的比例。
通过对表一的分析可以看出，我国自《行政诉讼法》实施以来，行政案件撤诉的比率一直在波动，有升有落，但总体趋势是稳定的，撤诉比率从来没有低过３０％，最高的年份达到５７％，也就是说剩余不到２／３的案件才通过司法审判的方式结案。［４］说明我国的行政诉讼是通过大量撤诉方式进行结案的。笔者认为，撤诉实际上就是一种行政调解。通过该数据可以发现，在２００８年《撤诉规定》颁布之后撤诉比率是呈逐年上升的趋势，而在之前撤诉比率则呈现出上下波动的不稳定趋势，这也从侧面说明司法确认的撤诉规定开始大行其道。根据表二中２００８年、２００９年和２０１１年三个年份的具体行政行为撤诉率显示，在我国，调解撤诉现象是普遍存在的，并不是某一个或者某一类行政行为中所独有的现象，九项指标中前四个指标的调解率都达到５０％，而这些案件涉及的内容都和人们的生活密切相关；有的案件调解率甚至达到１００％，如环境保护类诉讼。
三、立法层面忽视行政诉讼
调解制度的原因
笔者认为，之所以会出现立法层面和实践层面对于行政诉讼调解制度的认识产生如此大的差异，是因为立法层面对以下三个方面认识不足。
（一） 传统行政向现代行政转型认识不足
修改之前的行政诉讼法的立法目的主要体现在：保证行政诉讼顺利进行、监督和维护行政机关依法行使职权以及保障相对人的合法权益等三个方面。此次修改将维护职能删除，主要原因是行政机关的公权力本身对于私权利就具有强制力、公定力和执行力，因而也并不需要另一个公权力去维护此项公权力；而且在目前的政策体制下很容易形成“官官相护”的局面，所以将维护职能去除。这一措施恰恰反映了立法机关没有充分地认识到我国已由传统行政向现代行政转变的社会现实。传统行政主要是以管理为主，而现代行政不仅仅有管理职能而且也包括了大量的服务型职能；传统的社会关系比较稳定，法律的漏洞相对较小，而当下的社会关系变化则较快，法律存在漏洞是不可避免的。但行政机关面对新的问题是不能够回避的，因此极有可能造成大量的行政行为是在没有明确法律依据的情况下作出的，此时司法系统对于行政系统的监督职能就不是主要的，而应该积极发挥司法系统的维护职能，当然这里的维护职能并不是盲目的、无原则的维护，法律需要明确的是哪些行政机关职权需要维护以及维护的程序、手段，而新《行政诉讼法》在这方面则规定不足。在法律没有明确规定的情况下，法院是不能进行合法性判断的，此时，行政诉讼调解可以行使审判职能，对于行政机关和行政相对人进行劝导，既能够保护相对人的合法权益，又可以维护公共利益不受损害。
（二）对侵害行为和给付行为的认识不足
前者出于维持社会秩序的考量强调以命令或强制为手段干涉公民的权利或自由，或课以其义务或负担，不以“不法侵害”为特征，但凡限制或剥夺了公民的某种权利，或者给公民增加义务的行政行为皆属之，又称之为干预行政、干涉行政或者秩序行政；后者以实现公民之受益权与社会权为内容而提供给付服务、救济与照顾。修改后的《行政诉讼法》虽然对于给付行政下的积极给付行政方式进行了修正，但其基本思路仍局限于传统的侵害行政，这一点在关于行政诉讼不适用调解的原则中可以找到答案。传统的侵害型行政行为受法律保留原则和法律优先原则的严格限制，也就是说所有的侵害行为都必须要有法律依据，侵害行为必须全面的法定化，行政机关受到的拘束较多，相应的行政机关的裁量权较少，法院对待侵害行为的态度也相对严格，相应地带来的结果就是在侵害行为中往往存在要么合法要么违法的判决形式，并没有给行政诉讼调解留下足够的空间。随着给付行政的发展，行政机关的裁量权开始被广泛地承认，裁量权的承认为行政诉讼调解制度的实施创造了条件。行政机关在给付行政中往往强调与行政相对人的沟通与交流，包括交换意见、告知与回避、陈述与听证，而不仅仅是行政机关单方面的调查和搜集，在沟通和交流的过程中就有调解适用的可能性。［５］而在我国，给付行政的范围十分广泛，包括为个人提供特定目的的支持，如社会救助、助学金，也包括建设公共设施，还有各种行政许可、行政奖励、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金等（这从表二中也可以看出）。［６］许多涉及农业、卫生以及社会保障的行政案件多是采取撤诉的方式予以解决的，而没有采取司法判决的方式加以解决。此次修改只是在原有的行政赔偿的基础上增加了补偿和法律法规规定的自由裁量权的情形，对于大量的给付行政行为并没有包括进去，可谓此次修法之不足。
（三）对行政诉讼调解的“正能量”认识不足
法院行政调解涉及到的主体主要是法官和案件当事人双方。之所以法院调解具有正能量，因为对于法官及当事人双方来说都有利可图，符合自身的利益需求。
⒈从法官的角度来看：⑴如果将法官作为理性的经纪人，调解对于法官是有百利的。我国许多法律政策的制定是建立在对法官的不信任基础之上的，尤其是在当下的司法改革过程中，某些地方甚至将案件判决的正确与否和法官责任相挂钩，由此影响到的是法官职位评定、奖惩、工资待遇等，致使法官在办理案件的过程中或多或少地存在担忧，而调解作为一种亦黑亦白的手段，使法官巧妙地回避了“判决”行为；⑵在大量的诉讼案件进入法院之后，现有的司法资源无法满足大量的纠纷解决，调解因其不需要程序的严格要求，可以使法官在有限的时间内解决更多的问题；⑶当下我国法官素质普遍较低，学历水平也呈现出较大的差异，由此导致办案方式及能力的差异，总体趋势是随着审理级别的提高，调解呈负增长趋势。
⒉从案件当事人角度看：⑴整个行政诉讼法都是围绕着程序展开的，以事先的程序设计来约束诉讼参与者，以看得见的形式来达到正义。这对于行政相对人来说就产生了矛盾：一方面寻求正义的心理不得不遵从这种看得见的程序，而另一方面又想以尽量少的投入来化解矛盾，不愿意受诉累影响。而调解作为“二流的正义”似乎正好迎合了相对人第二方面的要求；⑵中国古代社会是人情社会、血缘社会，调解作为一种较温和的方式对于纠纷后的人际关系维持是较为妥当的。随着市场经济的发展，行政机关和行政相对人之间在社会关系上的经济利益联系更加紧密，相对人基于以后仍然受到行政机关的管辖而不愿意使二者关系破裂。举一个简单的例子，行政合同中的双方当事人因为合同纠纷闹上法庭，按判决黑白分明，合同双方无论胜败都要在案件结束后寻找自己未来的合作伙伴，产生新的费用。若按行政调解解决，达成谅解协议继续合作，则可以减少寻求未来合作伙伴的不必要浪费。
“中国民事诉讼这些年来是把西方抛掉的东西捡起来了，而中国社会扔掉的东西却被西方捡起来了。”［７］调解制度就是被西方捡起来的制度之一。“西方诉讼调解发源较晚，随着诉讼大爆炸时代到来，世界范围内接近正义运动走向第三波，以英美为首在全世界刮起了ＡＤＲ（替代性纠纷解决）方式的旋风以弥补诉讼的不足。在ＡＤＲ运动中，调解犹如沉睡已久的巨人从ＡＤＲ的各种形式中脱颖而出，调解在美国、澳大利亚、加拿大、英国等国家得到了快速发展，在欧洲被许多国家视为解决纠纷的优先机制。”［８］在美国，越来越多的现象是行政机关尽量通过协商、谈判等方式解决纠纷，在其公法领域大量存在“辩诉交易”的传统习惯。“联邦德国行政法院法（１９６０年１月２１日颁布）第１０６条规定：只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录， 或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。”［９］我国台湾地区相关法律明确规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加”。［１０］
四、行政诉讼调解制度的完善建议
（一）完善行政诉讼调解制度适用的范围
新《行政诉讼法》明文规定了调解适用的范围：“行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”根据表一和表二的统计数据也可以看出，现实中大量的具体行政案件是运用调解方式进行结案的，而这些案件不仅仅局限于赔偿和补偿的范围。由于我国没有统一的社会保障法，因而现实生活中存在大量的有关社会保障金发放的案件以及行政奖励类案件。对此，行政诉讼法应适当扩大调解范围，针对涉及给付一定财物的行政纠纷案件，人民法院都可以运用调解方式结案。另外，在上文也提到了由传统行政向现代行政转变的过程中，由于社会经济、政治、文化的快速发展，行政机关可能会面临大量的没有法律依据或者法律依据不明确的案件，当然针对这样的案件进行调解的前提就是此类案件有利于社会公共利益。比如２０１２年８月２９日，甘肃的刘文波和另外４名朋友在洛阳的沙滩浴场游泳，突然听到一名女孩喊救命。于是，他们奋不顾身地去救已经陷入深水区的女孩，两名女孩获救，但是刘文波却在深水区溺水身亡。针对刘文波的行为，河南省见义勇为基金会洛阳分会明确表示，《河南省维护社会治安见义勇为人员保护奖励办法》的规定主要适用于社会治安领域，对于下河救人的行为以见义勇为奖励没有法律依据。［１１］这样的案件，法律没有明确的规定，但案件的结果对社会的指引作用比较大，如果能够采取调解的方式进行结案，就能够达到比较好的社会效果。当然，新法增加了法律、法规规定的自由裁量权的案件，将自由裁量的范围限定在法律、法规规定的范围，但现实中自由裁量权的规定除了法律、法规可以规定之外，仍存在大量的规章和其他规范性文件对自由裁量权有规定，如公安机关对行政相对人的罚款决定，其直接的罚款依据可能并不是《行政处罚法》或者是《治安管理处罚法》，而是由其机关内部制定的有关罚款的裁量基准。笔者认为，对于这样的裁量权应该包括其中。
（二）选择适当的行政诉讼调解制度模式
针对我国行政诉讼调解模式的选择，有的学者主张采取“审调合一”，其理论基础是行政效率优先的原则。［１２］我国《民事诉讼法》规定：“调解不成的应及时判决。”表明我国现行的法院调解采取的是审调合一，案件的审判法官同时也是调解中的主持人。一方面作为裁判者，在诉讼法律关系中处于主动地位总是积极地推进审理进程；另一方面作为调解者对于当事人双方进行疏导使彼此间对立的情绪得以软化，其角色定位是“向导、铺路石以及催化剂”。［１３］审判法官根据《行政诉讼法》本身的程序设计应作为独立的中间人，对当事人双方不偏不倚，但“法官在调审结合的审判模式下……为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。”［１４］正是在调解人向裁判者转变的过程中，其背后的权力也以合法形式得以转化，虽然法院调解比民间调解更容易达成协议，但同时也会引发恶性循环，越是强制调解，当事人越是得不到自愿履行，最终不得不进入强制执行程序，不仅浪费了司法资源，法院的权威性也受到挑战。所以，应将法院调解和法院审判区分开来，实行“审调分离”的诉讼模式。
关于案件流程，庭前应有专门的机构负责审查，以案件的性质为基础对案件进行分流；法院在审理过程中应根据当事人的申请将案件移至调解机构，如果调解过程不够顺利，再将案件移送至审判机构进行。这种制度是两套程序，两种办案方式，机构间没有任何影响。但需要从以下方面入手：首先，调解人员应与法院法官相分离，招录调解人员可以参照《人民陪审员》的相关规定。其次，要做到实质层面的分离，必须要在法院和调解机构之间建立起完善的保密和回避制度：一是纠纷案件调解机构的工作人员不可再次担任后续法院审判环节中的法官或陪审员，审判案件的合议庭成员也不可担任调解工作中的人员。在案件移送环节应当建立相应的保密措施，防止调解者和法官之间透露当事人在案件中的相关信息；二是如果当事人对调解者或法官有合理的怀疑，同样可以适用《行政诉讼法》中有关回避的规定。
（三） 行政诉讼调解制度应当以原告方为中心构建
第一，行政诉讼实行调解的前提条件是案件当事人双方地位平等。行政机关和行政相对人进入行政诉讼程序之后实现了形式上或者说程序上的平等，要实现一定程度的平等最基本的应该保持当事人双方信息对称，所以有必要在行政诉讼调解中建立适当的行政机关信息披露制度，使行政相对人在调解过程中根据充分的案件信息按照自我的意愿行事；第二，应遵循自愿原则和处分原则，允许当事人自由决定在什么阶段进行调解。庭前、诉讼过程中亦或是诉讼结束后判决前进行调解都应取决于当事人的意愿；第三，法院不需要对调解的内容、结果进行审查，法院的审查范围是调解协议有无违反法律、法规的强制性规定；第四，调节应体现意志自由。现实的法院调解都是采取“背靠背”式的调解，即一方先向法官表达自身在案件中的调解意愿，法官做到心中有数，轮至另一方时就会以此为基础来迎合对方的请求，这样的一种“底限”问法不免有失公允，带有强制因素；第五，在环境选择上不能给当事人造成心理上的强制，如将调解现场定位于公共的办公场所，对于当事人来讲毫无私密可言，无形之中会给当事人造成不便，本来可以据理力争的也会因受到环境限制而不敢表述或表述不完善。
总之，无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》都规定了有关调解与和解的内容，但新《行政诉讼法》仍坚持了“行政诉讼不适用调解”的原则，使得立法层面和司法实践层面发生了背离，现实中的许多实践得不到法律上的明文支持。因此，笔者认为对于修订后的《行政诉讼法》第六十条在后续的司法解释中应作进一步扩大化以及细致化解释：“人民法院审理行政案件，不适用调解（可以删除，因为其并不能反映现实情况），但是，行政赔偿、补偿（等一切涉及财物给付的行政行为以及法律没有明确规定的）以及行政机关行使法律、法规（规章以及规范性文件）规定的自由裁量权（幅度裁量权）的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法（平等）原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”
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（责任编辑：王秀艳）