禄曼
（中央财经大学 北京）
摘 要：现实生活中，残疾人在普通用人单位遭受就业机会歧视的现象非常普遍，但残疾人起诉普通用人单位就业机会歧视的案件却踪迹难寻，这从侧面说明我国残疾人就业机会歧视的民事司法救济还很不完善，具体表现在与《侵权责任法》、《民事诉讼法》的衔接上仍有很多障碍。因此，我国应完善残疾人就业机会歧视的民事司法救济机制，具体包括：将平等就业权纳入侵权责任法保护的范围，建立形式主义的立案审查制度，新增平等就业权纠纷为独立案由，对残疾人就业机会歧视案件的举证责任作出特殊规定，完善民事法律责任的相关规定等。
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关键词 ：残疾人；就业机会歧视；民事司法救济
一、问题的提出
据统计，我国残疾人已超过8500万，其中就业年龄段（男16-59岁，女16-54岁）残疾人约3200万，城镇约800万，农村约2400万。2013年度，城镇残疾人登记失业率为10.8%，比上年度的9.2%上升了1.6个百分点，是全国城镇登记失业率4.1%的2.5倍之多，且实际失业率还不止如此。
造成残疾人失业率如此之高的一个重要原因就在于我国残疾人就业机会歧视现象非常普遍。就业机会歧视也称就业招聘歧视( recruiting and hiring discrimina-tion)，是指劳动力供给者在求职过程中受到的歧视。而残疾人就业机会歧视就是残疾人在求职过程中因为自身的残疾而受到用人单位不合理的区别对待从而导致平等就业权的丧失。我国法律明确规定了就业机会歧视的禁止，如《劳动法》第三条规定劳动者享有平等就业权和自主择业权；《就业促进法》第三条也做出了类似的规定；《残疾人保障法》第二十七条规定：“国家保障残疾人劳动的权利”；《残疾人就业条例》第四条第一款规定：“国家鼓励社会组织和个人通过多种渠道、多种形式，帮助、支持残疾人就业，鼓励残疾人通过应聘等多种形式就业。禁止在就业中歧视残疾人”。可见，我国在残疾人就业机会歧视禁止方面的立法并不缺乏，然而实践中对残疾人实行就业机会歧视的现象依然比比皆是，究其原因在于法律实施机制尤其是司法救济机制的不完善。相较于公务员（包括事业单位、工作人员）招录过程中因歧视而引发的诉讼，比如著名的四川成都蒋韬身高歧视案、安徽芜湖张先著乙肝歧视案等，求职者与普通用人单位，即平等民事主体之间的就业机会歧视案件则相对较少，至于残疾人就业机会歧视，笔者更是未在北大法宝、北大法意搜索到一起这样的案件。可见，相较于就业机会歧视的行政司法救济而言，民事司法救济在我国更为缺乏，许多平等主体之间的就业机会歧视案件在立案时就会面临种种障碍，导致其无法进入审理程序。如何通过完善我国现行的残疾人就业机会歧视民事司法救济机制，为残疾人平等就业权的保护提供切实、可靠的保障，是我国亟需解决的现实问题。
二、我国残疾人就业机会歧视民事司法救济的理论依据及法律依据
1．理论依据
(1)实体权利依据。有权利必有救济，权利是救济的基础和根据。就残疾人就业机会歧视而言，用人单位侵犯的是残疾人求职者的平等就业权。因此，如果能够证明平等就业权的私权属性，那么平等就业权的民事司法救济就能够成立。一般而言，私权可以分成三类：第一类是不能加以任何限制的绝对自由的私权，比如婚姻法律关系中与谁结婚的自主权，国家公权力不得对之予以干涉；第二类是因为维护社会利益的需要而可以限制的私权，比如所有权，社会公共利益可以对它进行限制；第三类是和社会利益密切相关的私权，或者说具有社会权力属性的私权，这类权利在某种意义上是一种扩大的私权。而平等就业权就属于上述第三类私权，与之类似的还有教育权、环境权等。此外，从权利的两个要素——利益和自由来看，一方面，平等劳动权保护的是公民平等获得就业机会的权利，这是一种涉及公民最根本利益的一项私益；另一方面，根据自由劳动的原则，公民还享有是否获得就业机会的自由。因此，平等就业权具备获得民事司法救济的实体权利基础。
(2)请求权基础。获得民事救济需要存在民事请求权，民事请求权分为物上请求权与债权请求权。显然，就业机会歧视不可能形成物上请求权，只可能形成债权请求权。而债权请求权又分为根据违约产生的债权请求权和根据侵权产生的债权请求权。根据违约产生的债权请求权要求以劳动者与用人单位签订的劳动合同为基础前提，而就业机会歧视一般发生在劳动力提供者（求职者）与用人单位签订劳动合同之前，双方尚未形成合同关系，因此受到就业机会歧视的残疾人的请求权基础只能是侵权，而不能是违约。但如前文所述，残疾人就业机会歧视民事司法救济的实体权利依据是平等就业权，而根据我国《侵权责任法》第二条的规定，平等就业权并不在该条列举的受《侵权责任法》保护的具体民事权利之列。①正基于此，目前法院在受理平等就业权相关案件时所适用的民事案由并非“平等就业权纠纷”，而是将平等就业权作为劳动者人格尊严利益，分别适用“人格尊严权纠纷”、“人格权纠纷”予以受理。
2．法律依据
对于残疾人就业机会歧视的民事司法救济，我国法律做出了明确规定，如我国《就业促进法》第六十二条②和《残疾人保障法》第四十九条③。除了基本法律，我国一些省市的地方性法规也对此做出了规定，如《吉林省残疾人保障条例》第五十三条规定：“残疾人的合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，或者依法向仲裁机构申请仲裁，或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门、仲裁机构、人民法院应当优先受理。”上述规定均为我国目前残疾人就业机会歧视民事司法救济的法律依据。
三、我国现行残疾人就业机会歧视民事司法救济机制的缺陷
据前文所述，我国残疾人就业机会歧视的民事司法救济具有实体权利依据、请求权基础和法律依据，然而现实情况确是绝大部分受到就业机会歧视的残疾人都无法获得有效的民事司法救济。这说明我国现行反残疾人就业机会歧视的法律规定与其他民事实体法、程序法在衔接上存在问题，具体表现在：
1．反残疾人就业机会歧视法律规定与《侵权责任法》的衔接问题
如前文所述，残疾人遭受就业机会歧视后只能提起侵权责任诉讼，而侵权责任诉讼的实体法依据是我国《侵权责任法》。虽然我国《劳动法》、《就业促进法》对平等就业权做出了规定④，但平等就业权并不属于我国《侵权责任法》第二条规定的具体人格权范围，残疾人求职者无法以用人单位侵犯其平等就业权为依据向法院起诉。在司法实践中的具体操作方法是，此类案件如果无法适用《侵权责任法》第二条关于具体人格权的规定，则会被归类于“一般人格权”项下。虽然《侵权责任法》未采用“一般人格权”的提法，而适用“其他人身权益”的表述，但在实质上起到了一般人格权的作用。一般人格权理论作为一种补充法律漏洞的应急措施，历来饱受争议，被许多学者所诟病，理由主要有以下几点：第一，作为框架性权利，一般人格权在内容上极不确定、具有模糊性；第二，由于牺牲了法律的确定性，使其现实保护永远依赖于法官对案件的解释与判断，从而背离成文法传统，走上判例化道路且赋予了法官太多的自由解释空间。因此，司法实践中将就业歧视案件归入“一般人格权纠纷”项下的做法存在一定缺陷，如何使反残疾人就业机会歧视法律法规与《侵权责任法》进行更好的衔接，值得深思。
2．反残疾人就业机会歧视法律规定与《民事诉讼法》的衔接问题
(1)残疾人就业机会歧视案件的案由不统一。最高人民法院于2007年、2011年两度修订《民事案件案由规定》时，均未将“平等就业权纠纷”作为独立的案由予以设立，从而直接导致目前各地法院对同类案件以不同案由立案和审理的情况，主要包括“人格权纠纷”、“隐私权纠纷”、“人格尊严纠纷”、“一般人格权纠纷”等等。笔者认为，案由的不统一在司法实践中会给残疾人提起民事诉讼造成了不便，也不利于对受理案件进行分类管理、确定各民事审判业务庭的管辖，同时阻碍了民事案件司法统计准确性与科学性的提高。
(2)缺乏残疾人就业机会歧视案件举证责任的特殊规定。残疾人就业机会歧视案件属于侵权纠纷，依据《民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，在残疾人就业机会歧视案件中，作为原告的残疾人求职者必须举证证明用人单位确实针对自己实施了就业机会歧视的行为，并且还需证明自己没有被录用的原因就是该就业机会歧视行为。如果原告残疾人无法举证，那么则要承担败诉的风险。但残疾人被拒绝雇用后，雇主并没有义务说明不予录用的原因，因此，残疾人很难证明雇主的拒绝录用行为是基于残疾这一原因。如在2010年“顺德乙肝歧视案”中，顺德区人民法院指出，原告阿伟（化名）在诉讼中未能提供相应的证据证明顺德某资产管理办因阿伟是乙肝携带者而不予录用，因此法院不予确认。可见，在残疾人就业机会歧视案件中，由于残疾人求职者相对于用人单位处于极为弱势地位，由原告举证较为困难。
(3)缺乏残疾人就业机会歧视民事法律责任的规定。我国《劳动法》在第十二章专门规定了“法律责任”，但纵观此章规定，基本上针对的都是劳动关系建立以后发生纠纷时，用人单位应承担的法律责任。《就业服务与就业管理规定》第六十八条是该法唯一的一条针对就业歧视的法律责任规定，其中规定了民事责任。①然而，该条适用的范围过窄，仅适用于乙肝歧视，这样的规定还不如不规定，因为在前面做出了对就业歧视的一般性禁止后，在法律责任部分仅设立针对乙肝歧视的罚则就会形成一种暗示：除了乙肝歧视外，其他的禁止歧视都是随便说说的。除了上述两法中有关于就业歧视民事责任的规定，在其他法律法规中均难觅民事责任规定的踪影。我国残疾人就业机会歧视的法律责任形态多为行政责任，包括罚款、责令改正、给予行政处分等，民事责任的缺乏使得残疾人受害者无法得到及时、有效的补偿或者赔偿。
四、完善我国残疾人就业机会歧视民事司法救济机制的建议
1．完善我国反残疾人就业机会歧视法律法规与《侵权责任法》的衔接
有学者认为，侵权责任法作为民事法律，当然要限定于民事利益侵害，而平等就业权作为一种社会权利，不应纳入侵权责任法的调整对象。笔者对这种观点不敢苟同。上文已论述，平等就业权作为一种社会权利，本身具有一定的私权属性，其权利主体是私人，平等就业权歧视也是来自于私人的一种侵害行为。既然是一种私权，自然会产生私法责任，属于《侵权责任法》的规制范围。而就目前的情况来看，一方面，平等就业权不属于侵权责任法明确列举的具体民事权利范畴，另一方面，将平等就业权案件归人“一般人格权”项下，不仅不利于突显平等就业权的重要性，同时也给予了法官过大的自由裁量权，增加了判决的不确定性。因此，笔者认为，应将平等就业权纳入《侵权责任法》保护的民事权利范围。受到就业机会歧视的残疾人可以直接依据《侵权责任法》向法院提起诉讼，并适用《侵权责任法》关于损害赔偿方面的规定。
2．新增平等就业权纠纷为独立案由
反就业歧视纠纷发生时，提起反就业歧视诉讼的第一步就是确定案由，法院立案受理的第一步也是确定案由。民事纠纷案件案由是衔接民事实体法律所调整的民事实体法律关系与民事程序法律规定的重要“桥梁”，只有反就业歧视案件案由确定了，就业歧视受害者才能明确自己可否提起诉讼，司法机关才能明确自己可否受理并对该案件定性和准确适用法律。如前文所述，我国当前的案由规定里面并没有专门针对反就业歧视纠纷的案由。因此，笔者认为，应当完善我国当前的案由制度，将平等就业权纠纷规定为独立案由，从而使反就业歧视纠纷案件恰当地进入相关实体法框架与程序法框架，避免我国当前司法实务中反就业机会歧视纠纷案由制度的不统一，同时这也必将更有利于我国残疾人就业机会歧视司法救济机制的真正建立。
3．规定特殊的举证责任分配制度
关于残疾人就业机会歧视案件举证责任的分配问题，可以借鉴美国、英国的经验，即只要原告能够提供表面的证据证明歧视的存在，当原告能够提供表面的证据使法院相信发生了歧视或者可能发生了歧视时，举证的责任就转移给了被告，被告就要承担反驳的举证责任。此时，作为被告的用人单位应提供客观的有效的证据来证明待遇的差别是出于正当理由，如职业内在需要②，然后由残疾人求职者举证证明用人单位的理由不成立，只是实行歧视的借口，之后再由用人单位对原告提出的证据进行反驳，如果其无法举证或者举证不充分，则用人单位应承担歧视的法律责任。这种“举证责任转移”渗透的精神是：让最适合举证的一方负举证责任。这种举证责任分配制度不仅能够提高残疾人捍卫平等就业权和反就业机会歧视的积极性，同时也符合正义的价值理念。
4．完善残疾人就业机会歧视民事法律责任的规定
残疾人就业歧视民事法律责任的主要问题出现在经济赔偿方面，尤其是机会利益损失的赔偿。关于机会利益损失的计算，笔者认为谢根成、周颖提出的方案较为科学合理、可行性也较高。他们认为，此处赔偿数额的计算可以从实际损失的角度转换到预防侵害行为的角度，如立法可以设定以X个月份的未来工资总额作为赔偿机会利益损失的基数，而这个基数作为就业歧视的违法成本是具有威慑力的，然后在具体案件中以未来工资总额乘以法庭认定的原告成功就业概率(1/Y)（y为竞争者总人数），来确定具体案件的赔偿数额，公式为：每月工资xXx(1/Y)。此外，笔者认为，我国还应考虑设立残疾人就业机会歧视惩罚性赔偿金以有效惩戒用人单位的违法行为。当用人单位实施歧视行为具有主观故意时，适用惩罚性赔偿，如美国1964年《民权法》就规定惩罚性赔偿规定包括雇员在101人以下的案件每位受害者获得赔偿的上限是50000美元，雇员在500人以上的案件每位受害者获得赔偿的上限是300000美元。通过设立惩罚性赔偿制度可以提高不法经营者的违法成本、严惩其不法经营行为，鼓励受到就业机会歧视的残疾人求职者积极与不法经营行为作斗争。
（责任编辑：兰卡）