李甫
（华中师范大学法学院，湖北武汉430079）
摘要：2012年《民事诉讼法》第一百二十二条确立了先行调解制度以及先行调解的合法性地位，进一步完善了调解与诉讼的衔接，同时满足了当事人价值追求的多元化，但是，该条款笼统而不明确，在司法实践中易造成司法混乱。因此，本文在介绍并借鉴美国、日本和我国台湾地区的调解制度的基础上，从先行调解条件、案件范围、主体、与诉讼的衔接等方面设计我国的先行调解。
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关键词 ：民事纠纷；民事诉讼；先行调解；人民法院
DOI：10.16083/j.cnki.22-1296/g4.2015.07.068
中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1671—1580（2015）07—0149—02
收稿日期：2015—01—15
作者简介：李甫（1989— ），女，湖北枣阳人。华中师范大学法学院硕士研究生，研究方向：诉讼法。
一、先行调解制度基本理论概览
（一）先行调解制度的立法背景
2012年《民事诉讼法》修改时，有学者认为，2007年《民事诉讼法》第九条的规定——人民法院应当根据自愿和合法的原则审理民事案件——容易使人理解为开庭审理后才可以进行调解，建议法律明确规定立案前和立案后审理前的调解。又有学者指出，最高人民法院《关于建立诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定了立案前与立案后到开庭前的调解，并取得良好效果，建议将取得的经验上升为法律。综合上述意见，2012年《民事诉讼法》明确了先行调解制度。
（二）先行调解的内涵界定
先行调解，顾名思义，包含“先行”和“调解”。“调解”表明解决纠纷手段的性质，由中立的第三方参与。但是，对于“先行”的理解，因为参照不同，就会有不同的解释：第一，先于法院的调解，即诉讼外的调解，由法院以外的机构调解；第二，先于诉讼的调解，即在原告起诉后，法院立案前的调解；第三，先于庭审的调解，即立案后、庭审前的调解；第四，先于判决的调解，即法庭辩论终结后、判决做出前的调解。不同的解释将影响甚至决定一系列的制度实施。笔者赞成第二种，即“立案前或者受理前的调解”。这种划分较为具体、细致，明确区分了不同阶段调解类型，也符合我国此次《民事诉讼法》修改的精神以及司法实务需求。
二、域外调解制度的考察
（一）美国附设法院的调解
在美国，附设法院调解属于准司法性质。调解由中立的调解员或调解机构来负责，法官不参与调解程序，但是法官对调解过程有指导作用。
为确保调解的公平公正，州法院首先确定三名候选人，根据处分原则，每名当事人可以排除一名，未被排除的第三人就为调解员；联邦法院确定候选人十名，每名当事人排除两名，最后剩下的三人为调解员。
在调解类型上，根据当事人的意思自治分为两种，即自愿性调解和强制性调解。强制性调解不是由法律做出的规定，而是赋予法院自由裁量权，法官可以命令当事人在将案件交付审判前先进行调解。 在调解的过程中，无需严格适用证据规则，可简化举证过程，可使用书面证言和专家书面鉴定。当事人双方接受并认可调解方案的，除了即时履行的之外，法院做出裁决，具有强制执行力；当事人拒绝接受调解方案，无法再进行调解的，案件转入诉讼程序。
（二）日本的调停制度
在日本，调停即调解。其调停制度的立法较完善，操作性强。按照案件性质的不同，调停可分为两种，即家事调停和民事调停。
对于家事调停，由家庭裁判所负责，调停委员会主持。调停委员会由三名以上的调解员组成，即一名家事法官和两名以上的家事调停委员。程序的启动是由当事人提出申请。对于民事案件的调停，受理的机构是简易法院，调停委员会的人员与家事纠纷的调停基本一致。民事案件的调停程序是由当事人申请和法院自由裁量权而启动的，调停的场所和时间具有较大的灵活性。
（三）我国台湾地区的诉前调解制度
地方法院的简易庭法官审理诉前调解的案件。诉前调解分为两步，首先是由法官选任的调解委员1～3人组成调解委员会进行调解，然后是在调解成功时或有其他特殊的情形时，由法官到场进行调解。
调解协议是当事人意思自治的体现。但是，在调解中法官可以依其职权确立调解方案，在修改调解方案时，应征求当事人的意见。
根据当事人意思自治，诉前调解分为两种，即强制调解和自愿调解。为了提高调解的效率和节约资源，简易的案件适用强制调解，案件类型包括物权纠纷、简易的侵权案件、合同案件等。
三、我国先行调解制度具体路径的构建
《民事诉讼法》第一百二十二条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外，这便是先行调解制度。但是，此条规定存在一定的模糊性，如先行调解的条件、启动、主体等没有具体的规定。作为一种制度，只有具备了相当程度上的具体规定，并运用到司法实践，才能体现其作为某种制度的价值意义。因此，为规范先行调解程序，统一司法尺度，本文就先行调解的路径进行具体的设计。
（一）适用先行调解的条件
1.符合法院受理案件范围。对起诉到法院的民事纠纷案件，由法院立案庭依法进行审查，符合起诉和立案条件的，才有可能启动先行调解程序。否则，法院就不会受理此案件。
2.双方当事人同意先行调解。虽然先行调解是由人民法院启动的，但作为调解的类型之一，仍需要遵循调解自愿原则。法院认为可以先行调解的，若当事人不同意，则不能适用先行调解。
（二）先行调解的主体
对于先行调解的主体，可借鉴日本和我国台湾地区的规定，将人民法院立案庭的工作人员作为调解的主体。因为当事人将案件起诉到人民法院，是由立案庭审查，所以是否适用先行调解，立案庭人员较为了解。即使调解失败，转入诉讼程序，也可实现调审分离。
（三）先行调解适用的案件范围
适用先行调解时，除了考虑当事人的意愿外，案件的性质类型、复杂程度也是必须考虑的因素。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，有六类案件适用先行调解，分别为：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。借鉴我国台湾地区的规定，我国适合先行调解的案件范围包括：1.事实清楚、争议标的额较小的纠纷；2.情况紧急的维权纠纷；3.群体性纠纷；4.纠纷当事人同时到法院要求解决的纠纷；5.弱势当事人权益纠纷等。但是特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件，当然不能适用先行调解。
（四）适用先行调解制度的时限
调解不但具有有效性的优势，而且具有高效、便捷的优势。因此，先行调解必须规定时限，但调解时限不宜过长。根据先行调解适用的纠纷特点及范围，笔者认为，以10～15日为宜；双方当事人同意延长的，法院可根据案件的性质适当延长调解期限。
（五）先行调解与诉讼的衔接
适用先行调解通常有两种结果，一是调解成功，双方当事人达成调解协议；二是调解失败，双方当事人没有达成调解协议，或者在调解书送达时又反悔。
《民事诉讼法》确立的先行调解仅仅是原则性的规定，使得在司法实践中操作混乱。因此，先行调解具体路径的构建既要“保守”，又要“创新”，既要结合我国调解的本土资源，又要辩证地采纳域外调解制度，以期构建具有中国特色的先行调解制度。
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