陈晶兰 华南理工大学
摘要：当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于双方的劳动关系应当向劳动者承担用人单位责任，但用工单位与劳动者之间并无劳动关系，其是否需要承担责任以及如何承担责任，法律对此规定主要集中在《劳动合同法》第九十二条：用工单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但该条并未对用工单位在何种条件、何种情形下承担连带赔偿责任做出具体规定，这也必然给劳动人事争议仲裁机构或人民法院在审理劳务派遣案件时带来一定的困难。为解决这种困难，本文拟从劳务派遣关系的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面，分析用工单位在劳务派遣关系中承担连带赔偿责任的基本问题，以期能对解决仲裁和诉讼实务中对用工单位如何承担连带赔偿责任有一定的参考价值。
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关键词 ：劳务派遣 用工单位 连带赔偿责任
在目前国内的经济形势背景下，劳务派遣用工形式普遍存在，在劳务派遣用工中发生的劳动争议案件也是大部分地区特别是经济较为活跃地区劳动争议案件的主要构成部分。虽然，从《劳动法》和《劳动合同法》的立法本意上看，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工只是我国企业用工的补充形式，法律也规定劳务派遣只能用于单位临时性、替代性或者辅助性的工作岗位。但实际中，很多企业为降低用人成本、规避社会保险、方便管理等，而采取劳务派遣用工形式使用劳动者，在劳务派遣用工关系中，也就必然存在三方当事人：劳动者、劳务派遣单位、用工单位。其中，劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，作为劳动者的用人单位，劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议，由劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者，劳动者在用工单位工作并为其提供劳动，用工单位直接对劳动者行使用工管理权，但劳动者与用工单位无需签订劳动合同。当劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位基于与劳动者之间存在的劳动关系而必然面临承担用人单位责任的问题。同时，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定，用工单位在与劳动者发生劳动争议时与劳务派遣单位为共同当事人，也即说明程序法上，法律扩大了劳动争议当事人范围，将用工单位纳入劳动争议的程序中来。但在实体法运用上，用工单位应当承担怎样的用工责任，我国劳动类方面的法律规定较为粗糙，最直接的规定来自于《劳动合同法》第九十二条，但对于如何认定用工单位承担连带赔偿责任并未做出具体的规定。由此，导致在处理劳动争议的实务操作中，劳动人事争议仲裁机构或人民法院在认定用工单位的用工责任时存在分歧及适用法律困难的尴尬局面。本文拟从劳务派遣的立法倾向、用工单位承担连带赔偿责任的条件、范围等方面分析用工单位承担连带赔偿责任的基本问题。
一、用工单位承担连带赔偿责任的立法倾向
本文所述的《劳动合同法》第九十二条均是指2012年12月28日公布、2013年7月1日实施《劳动合同法》第九十二条，通过对修改后的第九十二条与2007年6月29日公布并于2008年1月1日实施的《劳动合同法》第九十二条进行对比，并结合目前劳务派遣单位经营条件等立法规定，我们可以发现，立法对劳务派遣用工的基本态度，即严格规范和控制劳务派遣用工形式，保护劳动者的合法权益。在这样的立法背景下，我们再来分析立法对用工单位承担连带赔偿责任的倾向，应该更为准确。修改前的《劳动合同法》第九十二条规定，只要是劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位就应与劳务派遣单位共同承担连带赔偿责任；而修改后的《劳动合同法》第九十二条规定，用工单位仅对其单位给被派遣劳动者造成损害的，才需要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，而对于劳务派遣单位原因造成被派遣劳动者损害的，用工单位不必然需要承担连带赔偿责任。由此，我们可以看出对于用工单位承担连带赔偿责任的立法基本倾向是加重了劳务派遣单位作为用人单位的责任，而相对降低了用工单位在劳务派遣用工关系中的责任承担。这与目前立法本意是一致的，也可以看出国家立法层面对劳务派遣用工形式相对严格管控的意图，而加重了劳务派遣单位使用劳务派遣用工的用工成本和风险，相对于用工单位而言，其所要承担的用工责任不再是一揽子的连带赔偿责任，而是必须在用工单位给被派遣劳动者造成损害的前提下，才承担相关连带赔偿责任。
二、用工单位承担连带赔偿责任的条件
根据前文分析，我们可以明确用工单位承担连带赔偿责任的条件为“给被派遣劳动者造成损害”。但对于“损害”的认定标准法律并无明文规定，一种观点认为，应当依据“实际控制和受益”的原则认定和划分劳务派遣单位和用工单位双方的责任，因为被派遣劳动者在用工单位的实际管理控制下工作，受益方是用工单位，所以劳动派遣单位仅需承担选任被派遣劳动者的过错责任，应由用工单位承担无过错责任，即无论其是否存在过错，均应由用工单位承担赔偿责任。最高人民法院王林清法官在其《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》一书中就有表达该种观点。另一种观点认为，判断用工单位是否需要对劳动者与劳务派遣单位承担连带赔偿责任的前提是用工单位存在过错，即过错责任原则。从权利义务对等的角度分析，也即只有用工单位违反了法律、法规或者规章规定的义务，表示其存在过错而给被派遣劳动者造成损害，才与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如用工单位完全依照法律、法规或者规章设定的义务或指引进行用工，劳动者因用工单位造成的损害便不可能发生，用工单位也就无需对此承担连带赔偿责任。笔者赞成后一种观点，认为认定用工单位需承担连带赔偿责任的前提条件为用工单位存在过错，这也是与目前国家对劳务派遣用工形式的立法态度相一致的。
三、用工单位承担连带赔偿责任的范围
《劳动争议调解仲裁法》第二条明确了劳动争议的受案范围，实务中的劳动争议类型主要包括确认劳动关系类劳动报酬类争议、解除劳动关系经济补偿金或赔偿金类争议、社会保险待遇类争议等。劳务派遣用工，由于用工形式的特殊性导致处理相应劳动争议案件的复杂性。前文笔者分析了用工单位承担连带赔偿责任的基本条件，接下来针对主要的几类劳动争议类型具体分析用工单位承担连带赔偿责任的范围。
1.劳动报酬类争议
对于劳动报酬类的争议，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，在理论与实务中均有不同的声音。有观点认为，在劳务派遣用工关系中，劳务派遣单位是劳动者的劳动关系的相对方即用人单位，承担着支付劳动者劳动报酬的法定义务，而用工单位只需与劳务派遣单位根据双方签订的劳务派遣协议向劳务派遣单位支付相关费用，其并不是劳动报酬的直接支付主体，也无需承担对被派遣劳动者劳动报酬的支付义务，即使是由于用工单位未及时向劳务派遣单位支付劳动者工资，而导致用人单位未及时发放劳动者劳动报酬，也不应当与用人单位一起向劳动者承担连带赔偿责任。但笔者认为，劳动报酬种类繁多，包括基本工资、加班费、绩效奖金、提成、年终奖、津贴、补贴以及各种福利等，不一而足，纷繁复杂。且《劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项明确规定，用人单位的义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，虽然该项并未扩大到其他工资项目，如基本工资等，但《劳动合同法》第六十二条第一款第（五）项又规定，连续用工的，用工单位应当对被派遣劳动者实行正常的工资调整机制，意味着用工单位对劳动者的基本工资支付也负有一定责任。由此可见，用工单位对劳动者的部分种类的劳动报酬承担着义务，需要具体分析劳动者主张的劳动报酬性质和类型来判断用工单位是否需要承担连带赔偿责任，但在劳动仲裁和诉讼中，如果要求劳动者举证证明其主张的劳动报酬性质，并按照性质的不同认定不同的责任承担主体，显然增加了劳动者举证难度，客观上增加了劳动者依法维权的困难，不利于保护劳动者的合法权益；且实践中，很多企业对其支付给劳动者的劳动报酬并未做正确合理的分项，甚至为了规避支付加班费等人为地将工资项目进行拆分，即使有相应的工资构成和项目，也并不必然代表其性质。因此，基于劳动报酬项目的复杂性和难以区分性，从保护劳动者合法权益的原则出发，笔者认为，对于劳动报酬类的连带赔偿责任问题，不应区分劳动报酬的性质和项目，如因用工单位造成劳动者损害的，用工单位均应与用人单位承担连带赔偿责任。
2.解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议
由于解除、终止劳动关系经济补偿金、赔偿金类争议涉及内容过多，笔者仅从几类情形作基本的分析探讨。一是劳务派遣单位解除或终止与被派遣劳动者的劳动关系情形。根据前文确定的用工单位承担连带赔偿责任的条件，笔者认为上述情形只有在用工单位对此存在过错的，才需与劳务派遣单位承担连带责任。二是用工单位违法将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位因此解除与被派遣劳动者的劳动关系情形。该情形下，由于劳务派遣单位是基于用工单位的退回而解除与劳动者的劳动关系，由于用工单位的退回行为被认定为违法行为，因此必然导致劳务派遣单位解除行为的性质属于违法解除；因此，从过错责任角度，用工单位对劳务派遣单位的解除行为存在过错就必然应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。三是被派遣劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定行使被迫解除权，与劳务派遣单位解除劳动关系的相关情形。（1）用工单位存在该条第一款第（一）、（二）、（四）项或第二款规定的情形，被派遣劳动者因此解除劳动关系并要求经济补偿金的，根据该法第六十二条第（一）项关于用工单位应履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务的规定，用工单位实际系被派遣劳动者劳动力的实际使用人，其未按照法律规定、劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件违反基本的法定义务，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；如上所述，用工单位需与劳务派遣单位就工资支付承担连带赔偿责任，则存在未及时足额支付劳动者劳动报酬情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位应对此承担连带赔偿责任；由于用工单位对劳动者进行实际用工管理，用工单位对被派遣劳动者负有用工管理的责任，用工单位规章制度如适用于被派遣劳动者，被派遣劳动者的提供劳动时所受的劳动纪律约束必然与用工单位的规章制度有关，该规章制度必然对劳动者的权益具有最直接和实质的影响，则《劳动合同法》第三十八条第一款第（四）项及同条第二款的规定也应适用于用工单位，用工单位存在上述规定情形，劳动者因此被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的，用工单位与劳务派遣单位也应对此承担连带赔偿责任；（2）被派遣劳动者因该条第一款第（三）、（五）、（六）项情形被迫解除劳动关系并要求经济补偿金的情形。由于缴纳社会保险费、订立书面劳动合同的责任一般在劳务派遣单位，因此，只有用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，才需与劳务派遣单位承担相关的连带责任。
3.押金、报销款争议
不管是劳务派遣单位还是用工单位收取被派遣劳动者押金，均已违反《劳动合同法》第九条、第六十条第三款的规定，因此，根据该法第九十二条的规定，用工单位收取被派遣劳动者押金的，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。但对于劳务派遣单位收取被派遣劳动者押金，用工单位是否需要承担连带赔偿责任，我们仍应回归到认定用工单位承担连带赔偿责任的基本条件上来，即对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带责任，无过错即无责任。同理，用工单位未按照约定报销被派遣劳动者相关费用，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，劳务派遣单位应与用工单位承担连带赔偿责任。劳务派遣单位未依照约定报销被派遣劳动者相关费用，用工单位对此存在过错的，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
4.未订立书面劳动合同二倍工资、社保待遇损失、非因工死亡待遇损失等争议
由于在劳务派遣用工关系中，与被派遣劳动者签订劳动合同、缴纳社会保险费的义务主体是劳务派遣单位，无义务也即无责任，因此一般情况下，用工单位无需与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；但用工单位对此存在过错并造成被派遣劳动者损害时，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
5.违反服务期、保密义务、竞业限制类争议
一般来讲，在实际用工中，多数是劳务派遣单位作为用人单位直接与被派遣劳动者签订相关服务期、保密、竞业限制等协议，用工单位并不直接作为当事方参与签订协议，该情形下，除非用工单位对相关争议存在过错并造成劳动者实际损害，否则用工单位无需与劳务派遣单位承担连带责任。现实中，如用工单位直接与被派遣劳动者签订上述协议，根据《劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位理应与劳务派遣单位承担连带责任。
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