李伟敏
（河南师范大学 法学院，河南 新乡 ４５３０００）
摘 要：我国的行政审批制度改革实质上是在发展市场经济的前提下政府的自我转型，转型过程中行政审批面临的困境有：法律和现实的交锋——非行政许可审批概念的存在；政府与市场之间力量的较量——政府的越位、缺位和错位；政府和社会之间的纠结——第三部门的窘境等。对此，本文认为，应借鉴日本和美国行政审批制度改革的经验，在《行政许可法》的基础上取消非行政许可审批；在服务型政府之下审视当代政府和市场经济的关系；积极培育政府和市场之间的“润滑剂”——第三部门（中介组织和行业协会），逐步建立起政府依法监管、行业协会依法自律、中介机构依法执业的配套体制。
关 键 词：服务型政府；行政审批制度；非行政许可审批；中介组织
中图分类号：Ｄ９２２．１１２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１５）１０－００９６－０７
收稿日期：２０１５－０６－１６
作者简介：李伟敏（１９８０—），女，河南新乡人，河南师范大学法学院讲师，研究方向为宪法学、行政法学。
基金项目：本文系２０１４年河南省教育厅人文项目“新时期服务型政府理念下的行政审批制度改革”的阶段性成果，项目编号：２０１４－ＱＮ－０１７。
目前，我国的行政审批制度改革研究仅处于探索阶段，其着眼点主要为审批事项的精简，由于缺乏指导理念，多数研究仅限于审批制度的某一个方面，没有形成一套完整的适合于中国行政审批制度改革的理论体系。这种改革方式并没有触及我国行政审批制度的症结，不能彻底解决我国行政审批制度存在的问题。十八届三中全会提出：“加快转变政府职能，进一步简政放权，深化行政审批制度改革，最大限度减少中央政府对微观事务的管理，市场机制能有效调节的经济活动，一律取消审批，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率；直接面向基层、量大面广、由地方管理更方便有效的经济社会事项，一律下放地方和基层管理。”［１］这说明行政审批制度改革的成效是与政府职能的转变密不可分的。
一、服务型政府建设的重要渠道——
行政审批制度改革
改革开放以来，为了满足社会公共需要，我国政府不断进行着创新性的变革——法治政府、诚信政府、透明政府、服务型政府，特别是十七大报告中明确提出了“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”的改革目标，十八大报告进一步提出深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。这表明，今后政府转型和改革的目标之一是建设服务型政府。
“政府行使权力的目的，不再主要是为了管制，而是为公众提供更好的服务。按照现代公共管理的理念，政府不是凌驾于社会之上的官僚机构，从某种意义上讲，更像是负有责任的‘企业家’，公民则是其‘顾客’。这里的‘企业家’并非生意人，而是不断提高公共资源配置效率的人。服务型政府将以市场即公众需求为导向，因为只有顾客驱动的政府，才能提供满足人们合理、合法需求的公共服务。”［２］卢梭在《社会契约论》中也对政府与公民的关系作了这样的描述：国家的权力直接或间接地来源于公民的授权，因此国家的主人是公民，政府则是仆人，政府的职责就在于为人民服务，实现公共利益的最大化，将自己定位为服务型政府。
“服务型政府要求政府必须优化工作流程、使用现代先进的管理手段和方法，本着方便、快捷、高效、亲切的原则为民服务，让民众在接受服务的同时，有享受服务的主人意识。”［３］行政审批作为政府对社会进行管理的重要手段，直接关系着国家的安全、社会秩序的稳定及公民、法人和其他组织权益的维护。政府从“全能型”转变为“服务型”，行政审批制度也必然要转变为与服务型政府相适应的新型政府治理方式。可以说，我国行政审批制度改革的实质是政府在发展市场经济前提下的自我转型。
行政审批制度改革的原则是划清国家与社会、政府与市场、政府与公民之间的关系，即国家逐渐将部分权力还于社会、政府要尊重市场运行的价值规律、政府权力与公民权利之间的均衡。过去在计划经济体制下，国家主要通过政府指令和强制的行政手段进行社会管理。“传统管制型政府的理念停留在‘官本位、政府本位、权力本位’的基础上，政府利用公共权力主要是维护统治秩序和对社会实施管制，公众和社会的主导性和自主空间很少。”［４］在全能型政府状态下，由于过于强调管制的功能，忽视了社会服务的职能，使得行政审批被大量地运用到行政管理的各个角落，各种审批名目繁多，审批程序不透明，导致行政效率低下。当前在市场经济体制下，政府必须重新定位并调整政府与市场、政府与社会、政府与公民之间的关系。服务型政府就是以提供高效的公共服务为主要特征的，这也是行政审批制度改革的方向，两者不约而契合。
二、服务型政府建设过程中我国行政
审批制度改革面临的困境
自２００１年９月成立国务院行政审批制度改革工作领导小组以来，我国的行政审批制度进行了一次广泛而深入的改革，特别是《行政许可法》的颁布及实施，使政府职能逐渐得以转变，时至今日，国务院已分六批共取消和调整了２４９７项行政审批项目，占原有总数的６９．３％。［５］目前，我国大多数的省、市、县政府都成立了行政服务大厅，集中进行行政审批，以提高行政审批的效率。但应看到，我国行政审批制度改革过程中还存在一些亟待解决的问题。
（一）法律和现实的交锋——非行政许可审批的存在
在依法治国的大环境下，服务型政府首先应该是法治政府。就行政审批制度改革而言，应以依法行政、程序正当等原则为其保驾护航，但非行政许可审批的存在却与法治政府理念有所冲突。《行政许可法》第三条第二款规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”国务院办公厅２００４年８月发布的国办发［２００４］６２号文《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批事项的通知》附件明确列举了“２１１项”予以保留的非行政许可审批事项。①非行政许可审批的概念由此而产生。通知中并没有对“非行政许可审批”的概念作出严格界定，而是用概括性的语言划定其范围，“这些项目，主要是政府内部管理事项，不属于行政许可。”［６］由于非行政审批事项的存在，导致的最大风险在于大量的行政审批不受《行政许可法》的调整，在行政许可的主体、设定权限、程序、监管等方面都游离于《行政许可法》之外，成为了“法外空间”。例如：“在我国教育领域，增设专业、扩大招生名额、更改校名等都要审批，此举扼杀了民间力量参与办学、发展教育的积极性；在卫生领域，行政机关一般通过严格的药价审批来实现对药品的限价，但忽视了对廉价药品生产商的补贴扶持，这势必导致廉价药品无利可图而被迫停产，最终造成老百姓买药难，买廉价常见药更难的局面。”［７］因此，我国历经六轮行政审批制度改革，依然没有走出精简、膨胀、再精简的局面。
（二）政府与市场的较量——政府的越位、缺位和错位
在计划经济时代，政府就是一个“大管家”，通过行政审批、行政命令、行政指令等行政管理手段将国家的政治、经济、文化等事务完全囊括在自己手中，形成了“大国家小社会”的格局，社会的自主性和积极性受到很大的压制。由于长期受计划经济体制的影响，我国政府还不能完全摆脱全能型政府的影子，还没有完全从微观的经济事务中脱身。虽然市场经济这只“无形的手”已经充分调动了市场主体的主动性和积极性，各类市场主体参与经济事物的热情极具高涨，但它同时也造成了政府和市场的双重膨胀，出现了政府的越位、缺位及错位。以发展地方经济为例，地方政府会抛出各种优惠的条件吸引具有垄断性质的国有大中型企业到当地投资，在发展经济至上原则的指引下，地方政府的行为就可能违背市场经济的价值规律，在企业的行政审批方面就必然会出现随意性甚至违法性。因为这种行政审批与当地经济的发展特别是地方官员的政绩有着千丝万缕的联系；另外，垄断企业自身也会为了自身利益的最大化，对市场价格进行操纵，尤其是在和公众生活密切相关的水、电、气等价格方面，行政审批就很难有所作为。根据十八大报告和十八届三中全会公报，未来中国在相当长时期将坚持“公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，“巩固和发展公有制经济，坚持公有制主体地位，发挥国有经济主导作用，不断增强国有经济活力、控制力、影响力”。［８］这样的经济结构及传统管制思维的存在，依然会让相关的行政机关以行政审批的方式对具有垄断性质的国有企业进行管制。
（三）第三部门的尴尬
《行政许可法》第十三条第三项规定：行业组织或中介机构能够自律管理的，行政机关可以不设定许可。这条规定主要涉及到国家和社会的关系，涉及到政府和社会在公共事务管理方面的分工。国家（政府）要逐步让权给社会，尊重社会中介组织或行业组织的自治（中介组织或行业机构等广义上被称为第三部门）。行政许可法的这一规定显然有利于政府的转型及市民社会的培育。但由于我国第三部门的成长缓慢且对国家行政机关严重依赖，这直接影响了政府让权给社会的速度，形成了自己享有行使自治权但还需要向行政机关“请示”的尴尬局面。同时，“因为政府长期的思维定势所导致的不愿还权于社会，政府或者担心社会自治的发展会动摇执政根基，或者不愿意放弃附着在政府干预身上的利益，或者忧虑社会组织缺乏自治能力。”［９］但让权给社会是国家发展的一个趋势，因此，我国相关的行政机关就选择了一个折中的方式：既放权但又操控着第三部门。这导致了我国的政府和第三部门之间有着“割不断，理还乱”的密切关系，第三部门被戏称为“二政府”或“红顶中介”。“在中国，很少有人把行业协会当回事。政府把它当作附庸，企业认为它毫无用处，就连行业协会自己也不敢高看自己。”［１０］因此有些中介机构的身份就很多样化，既有着政府的影子，也有着市场主体的身份，第三部门的独立性和公正性很难保障。
（四）行政审批监管不力
一是在现行的行政审批体制中，国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室只对现存的审批项目进行了清理，缺乏对新增审批项目的审查；只对现存行政审批项目的数量加以关注，加以精简，但是对现存审批项目被精简后的“变身”缺乏监管。二是对行政审批机关的行为拘束和责任追究比较笼统，在行政审批过程中一旦出现了问题，或者找不到相应的负责人，或者只是简单地追究部门领导的责任。三是对已经审批项目对象的活动缺乏相应的监督制度，导致审批项目的对象在经营活动中容易出现侵害公民合法权益甚至违法的现象。
三、美日行政审批制度改革的
历史发展及启示
从２０世纪７０年代开始，西方发达国家开始了轰轰烈烈的行政审批制度改革运动，美国至今进行了５次改革，日本进行了９次改革，是行政审批制度改革较成功的国家。
（一）美日行政审批制度改革的历史发展
⒈美国行政审批制度改革的历史发展。美国行政审批制度改革的目的是为了完善市场经济，改革也是在市场经济的环境下展开的。其改革经历了两个阶段：管制审批过滥和放松管制审批。美国对经济的管制始于１９世纪末，一直持续到２０世纪７０年代末。这一阶段美国设立的各种行政机构，束缚了企业的发展，对经济的发展造成了很大的影响。进入２０世纪８０年代，面对公众要求放松管制的呼声，福特总统任职期间采取了一系列的措施来放松管制，发展经济。首先是通过立法的方式为放松管制提供法律保障，什么事项需要管制，什么样的事项不需要管制，法律均有明确的规定。“在金融证券领域制定了《证券交易修正法》取消股票委托手续费管制；《放松存款金融机关管制和通货管制法》取消存在利率管制，放松筹措资金幅度的限制，允许储蓄协会多种经营。从内部政策上规范审批事项与行为的同时，以市场机制代替政府管制是改革审批制度的外力”。［１１］通过改革，行政审批项目大幅度减少，行政审批程序进一步透明简化，政府职能发生转变，市场经济得以完善。美国政府推崇市场经济，政府不再过多地参与到经济发展当中，政府的职能只是对经济进行引导和调节，而其采取的激励性管制措施有效地增加了市场的活力，为企业的发展提供了条件。
⒉日本行政审批制度的历史发展。二战后的日本经济处于停滞状态，为了发展本国的经济，日本政府必须进行调控加大管制力度。２０世纪６０年代，日本对经济和公民个人行为的管制达到了高峰。当时日本的行政审批机构众多，审批范围越来越大，市场竞争受到严格限制，这种情况一直持续到２０世纪８０年代。长期的经济管制造成日本的经济处于封闭状态。为了促进经济的发展，日本决定进行行政审批制度改革，村山内阁公布了涉及领域广泛的“管制放松三年计划”，对１２２８项管制进行放松；桥本内阁在此基础上又追加５６９项，这样，到了１９９９年，日本决定实施管制放松的项目已达１７９７项。［１２］“放松政府管制使市场上出现了很多新的企业和行业，在很大程度缓解了日本的就业压力，增加了国民的就业机会。放松政府管制也缓解了日本与其他国家的经贸摩擦，在解决国内外价格差过大和延缓国内产业空洞化进程等问题上发挥了积极的作用。”［１３］
（二）美日行政审批制度改革历程的启示
⒈要正确处理政府与市场的关系。从美国和日本的行政审批制度改革历程看，两个国家都经历了从加强管制到放松管制的过程，其最终目的在于促进本国经济的发展。我国在行政审批制度改革中也应正确处理政府与市场的关系，防止政府过多地干预市场。
⒉积极培育民间组织。美国和日本在加强管制的同时造成了政府的过度膨胀，妨碍了经济的发展。两国都认识到政府集权及膨胀的危险性，因而积极采取各种改革措施来分化权力，通过法律授权或行政委托的方式逐步让权于社会，如美国的行业协会及商会的中介组织就行使了一部分行政审批职能。而我国的中介组织还不够成熟，相关一部分还是从政府中分离出来的，因此在我国积极培育中介组织意义重大。
⒊政府行政审批制度的法制化趋势。美国政府通过颁布一系列法律在天然气、公路及铁路运输、消费品等方面实现了政府行为与市场调节的结合；日本在行政审批制度中更是严格地按照现有生效的法律法规进行行政审批。两国都以立法的方式对审批的事项、设定及程序进行了严格规范。而目前我国在行政审批领域还存在大量的游离于法外的非行政许可审批，对此，也应通过立法及法律解释的方式使行政审批完全纳入法制化轨道。
⒋规范和健全审批监督制度。无论是美国还是日本都非常重视行政审批监督制度，不仅重视事前监督也重视事后监督，不仅重视外部监督也重视内部监督。这对我国都有很好的借鉴意义。
四、解决我国行政审批制度改革
困境的对策建议
（一）取消非行政许可审批
非行政许可审批的存在与依法行政是相违背的，对此理论界存在两种观点：一是“统一立法”，通过制定行政法规的方式将事实存在的、大量的非行政许可审批纳入法治的范畴；二是“分类治理”，通过对非行政许可审批进行分类，清理没有必要存在的非行政许可审批，有必要继续存在的则纳入《行政许可法》的调整范畴，最终取消非行政许可审批。两种观点最大的不同在于对现存的非行政许可审批事项的看法不同。笔者赞同第二种观点，通过分类的方式逐渐减少并最终取消非行政许可审批的概念，使行政许可和行政审批的概念在理论及实践中得到有机的统一，扩大《行政许可法》调整的对象，将部分非行政审批事项纳入内部审批范畴，没有必要存在的审批事项要彻底取消，在行政许可领域不允许出现法外空间。
在我国，非行政许可审批的产生和发展不是孤立的行政现象，而是诸多要素共同作用的结果，是在行政审批制度改革和许可制度不断完善进程中的一个聚焦点，其本质背后折射出的是政府与市场、经济与社会的关系。［１４］虽然非行政许可审批的存在在我国不具有正当性，但其大量存在却是不争的事实。所以，在解决思路确定的前提下还需要具体设计清理的步骤。理论界要详细研究非行政审批事项存在的现实原因、非行政审批与行政许可的关系、非行政许可审批事项的科学分类、分类整理、分类对待，最终取消非行政审批许可。
（二）积极发展及规范中介组织
一是积极培育和发展中介组织和行业协会。市场经济下，政府应该以市场为导向进行权力分化，将政府承担的某些社会职能放权给社会，发挥中介组织的作用，使中介机构成为市场和政府之间的“润滑剂”。应放宽中介机构的市场准入机制，按照市场竞争原则，让市场主体对中介机构自主选择。逐步建立起政府依法监管、行业协会依法自律、中介机构依法执业的配套体制。二是规范涉及行政审批服务的中介组织。集中清理规范与行政机关职能相关的、与经济发展相关的中介服务组织，清理“红顶中介”。清理中介组织也要注重放管结合的原则，加强对中介组织的事中事后各环节的监管，消除中介机构身上政府的影子，隔断两者之间或明或暗的关系。审批部门所属事业单位、主管的社会组织及其举办的企业，不得开展与本部门行政审批相关的中介服务，需要开展的应转企改制或与主管部门脱钩。［１５］因为《国务院办公厅关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知》只是行政规范性文件，位阶较低，因此，建议制定《中介组织管理条例》等行政法规，提高对中介组织的产生、设立、监管及收费的监管。
（三）政府职能的转变
实现政府职能的转变是行政审批制度改革的关键一环，政府职能转变在于处理好政府与市场的关系。我国的行政审批制度要顺应经济发展的趋势，政府规制与行政审批都是市场经济的调节器，改革行政审批制度必须对本国的市场经济状况和政府规制状况有清楚的认识，对市场经济调节不到的地方进行弥补和管制，最终促进市场经济健康有序的发展。政府职能转型的同时，行政审批机构工作人员理念也需要转变。目前，少数行政机关工作人员并没有认识到行政权力直接或间接地来自于公民权利，行政权应服务于公民权，而是把行政审批当成是自身手中的权利，缺乏最基本的服务意识，导致“门难进、人难找、脸难看、事难办”“不给好处不办事，给了好处乱办事”等现象的发生。因此，在行政审批制度改革过程中，行政机关工作人员需要转变执政理念，培养服务意识。
伴随着全能型政府向服务型政府的转型，行政审批制度的改革也应均衡把握市场与政府、社会与政府及公民与政府之间的关系，从而形成法治国家、法治政府和法治社会三位一体的局面。
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（责任编辑：刘亚峰）